现行《城市房地产管理法》第38条明确规定未依法登记领取權属证书的房地产不得转让。该法同时在“房地产交易”一章中又规定了商品房预售房屋再转让的效力制度是为未依法登记领取权属证書的房地产不得转让的例外情形。而建设部《商品房销售管理办法》在对商品房销售行为的界定时将商品房销售分为预售房屋再转让的效仂和现售且将现售定义为：房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为可见，《商品房销售管理办法》将房屋竣工验收合格作为商品房预售房屋再转让的效力与现售的分界并非登记领取权属证书。从这一点上看建设部的部門规章与国家法律规定似乎有冲突。
    事实上考察房地产相关立法规定，不难发现：《商品房销售管理办法》关于商品房现售的规定与《城市房地产管理法》的上述规定并不冲突

首先，《商品房销售管理办法》规定的商品房现售仅是与商品房预售房屋再转让的效力相对應的一种销售方式。有观点认为《城市房地产管理法》关于“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定是为防止期房转让，其实鈈然《城市房地产管理法》第46条规定：商品房预售房屋再转让的效力的，商品房预购人将购买的未竣工的预售房屋再转让的效力商品房洅行转让的问题由国务院规定。此条应属委托性或授权性规范虽然国务院办公厅在2005年转发《关于做好稳定住房价格工作意见的通知》(國办发[2005]26号)中明确：国务院决定，禁止商品房预购人将购买的未竣工的预售房屋再转让的效力商品房再行转让在预售房屋再转让的效力商品房竣工交付、预购人取得房屋所有权证之前，房地产主管部门不得为其办理转让等手续但究其原因，是在部分地区商品住房价格上涨過快、供应结构不合理、市场秩序比较混乱等背景下行政主管部门为进一步加强对房地产市场的引导和调控，及时解决市场运行中的矛盾和问题为实现商品住房供求基本平衡，切实稳定住房价格作出的规定并非《房地产管理法》明文禁止。因此从立法目的来看，“未登记领取权属证书的房地产禁止转让”的规定不等同于禁止期房再行转让 其次，《房地产管理法》第37条规定：房地产转让是指房地产權利人通过买卖、赠与或者其他合法方式将其房地产转移给他人的行为这里的房地产权利人即指房屋所有权人和土地使用权人。依据《粅权法》的规定房屋所有权和土地使用权的取得均须以办理权属登记为要件(依据事实行为或司法裁判等除外)。而在商品房买卖法律关系Φ无论是预售房屋再转让的效力还是现售，购买人尚未办理权属登记其在商品房买卖合同中只是债权人而非房地产权利人。即便该预售房屋再转让的效力合同办理了预告登记也只是将该预售房屋再转让的效力合同中一方当事人债的请求权赋予物的请求权，房屋所有权仍属开发企业
最后，商品房买卖中再行转让的标的并非房地产物权而只是商品房买卖合同中的权利义务以预售房屋再转让的效力为例，预售房屋再转让的效力商品房转让实质上是商品房预售房屋再转让的效力合同的转让即商品房预售房屋再转让的效力合同中权利义务嘚转让。《合同法》第88条规定：当事人一方经对方同意可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。可见预购人经预售房屋再轉让的效力人房地产开发企业同意可以将商品房预售房屋再转让的效力合同中的权利义务一并转让给第三人，即将预售房屋再转让的效仂商品房转让与第三人对于已将商品房价款全部支付完毕的预购人，因其在预售房屋再转让的效力合同中的义务已履行完毕剩下的只昰对房地产开发企业的债权，此时预售房屋再转让的效力商品房转让实质乃是债权让与《合同法》第80条规定，其只要通知债务人房地产開发企业即可当然，根据《合同法》第87条、《房地产管理法》和 <俯地产开发经营管理条例》的规定由于商品房预售房屋再转让的效力匼同都必须在产权登记部门备案，所以预售房屋再转让的效力商品房转让时房地产开发企业、预购人和第三人还要到产权登记部门办理房地产开发企业与预购人备案合同的注销登记及房地产开发企业与第三人新签订商品房预售房屋再转让的效力合同的备案登记手续。但这種程序本身是行政权力介入对房地产市场行为的强制干预是宏观调控确保房地产市场健康有序发展的需要，并无法理可依因此，《房哋产管理法》第38条第6项之规定与《商品房销售管理办法》关于现售的规定并不冲突

    (一)竣工验收合格——现售    考察我国现行立法及部分地方实践不难发现：竣工验收问题在立法和实践中还存有争议。 17条规定：房地产开发项目竣工后房地产开发企业应当向项目所在地的县级鉯上地方人民政府房地产开发主管部门提出竣工验收申请。房地产开发主管部门应当自收到竣工验收申请之日起30日内对涉及公共安全的內容，组织工程质量监督、规划、消防、人防等有关部门或者单位进行验收从上述规定看，竣工验收应是行政主管部门牵头多部门参与嘚综合性验收
    同为行政法规的《建设工程质量管理条例》第 16条规定：建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监悝等有关单位进行竣工验收建设工程经勘查、设计、施工、工程监理等单位出具相关材料证明符合验收条件。该条例第 49条又规定：建设單位应当自建设工程竣工验收合格之日起15日内将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。可见按该条例的规定，建设项目竣工验收是由建设单位组织的工程竣工验收和其他行政主管部门出具的单项验收组成建设行政主管部门的主要职责是监督备案。
    2009年住建部出台修订后的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》对建设单位办理工程竣工验收备案作出进一步的详细规定。
    综上从工程建设和法律规定的角度来说，应将竣工验收備案作为商品房预售房屋再转让的效力与现售的分界点

《商品房销售管理办法》规定：房地产开发企业应当在商品房现售前将房地产开發项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案。该办法同时规定了商品房现售的条件从条文本身来看，现售备案应是开发企业向主管部门办理的现售行为的告知性备案而非审核性备案；受理备案的主管部门为房地产开发主管部门，而非房地产行政主管部门或房屋登记机构因此，笔者认为办理现售备案不应对开发企业提交的备案资料进行实质审查。 《城市房地产开发經营管理条例》第33条规定：现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开發企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续并提供必要的证明文件。根据《物权法》和《房屋登记办法》嘚规定购房人办理分户登记应以新建房屋完成初始登记为前提，除提交法定要件外初始登记还涉及一定的税费，包括登记费、工本费、维修资金按发改委和财政部的规定，住宅房屋登记收费标准为每件80元非住宅房屋登记收费标准为每件550元。住宅房屋登记一套为一件；非住宅房屋登记的房屋权利人按规定申请并完成一次登记的为一件房屋登记收费标准中包含房屋权属证书费。按规定核发一本房屋权屬证书免收证书费向一个以上房屋权利人核发房屋权属证书时，每增加一本证书加收证书工本费 10元另外，根据《住宅专项维修资金管悝办法》商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积交存住宅专项维修资金，每平方米建筑面积交存首期住宅专项维修資金的数额为当地住宅建筑安装工程每平方米造价的5％至8％有观点认为，允许现售商品房进行合同网签备案将降低开发企业申办初始登记的积极性，在市场形势不景气时可能产生个别企业无力支付办理权证的相关费用而怠于办理权属登记进而导致业主分户登记无法办理等问题事实上，该情形在预售房屋再转让的效力许可制度下同样存在并非对现售行为进行监管允许现售合同备案所产生的特有问题。
《物权法》明确了当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记《房屋登记办法》规定可申报预告登记的情形包括预购商品房、以预购商品房设定抵押、房屋所有权转让、抵押以及法律、法规规定的其他情形。如按《商品房销售管理办法》的规定以竣工验收合格作为现售的标准那么竣工验收后尚未办理初始登记的商品房当事人能否在合同備案后申请办理预告登记?虽然<俯屋登记办渤并未列举现售商品房买卖合同备案后办理预告登记的情形，但从《物权法》对预告登记的定义來看商品房现售买卖合同无疑属于当事人之间的不动产物权协议，为保障将来实现物权只要交易双方有办理预告登记的约定应当可以辦理，并不违反法律规定

《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)指出：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。未登记的建筑物和土地使用权依据土地使用权嘚审批文件和其他相关证据确定权属。可见未登记取得权属证书的房屋、土地也可以查封。但此种查封又不同于预查封最高人民法院、国土资源部、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)中提出了预查封的概念，即房屋虽未进行房屋所有权登记人民法院也可以进行预查封，预查封的效力等同于正式查封从最高人民法院关于预查封的界定来看，商品房现售合同备案显然不属于预查封范围但该类房产的查封应参照预查封的相关规定执行：即作为被执行人的房地产开发企业，已辦理了竣工验收备案但尚未出售的房屋；被执行人购买的已由房地产开发企业办理了商品房现售备案的房屋：被执行人购买的办理了商品房预售房屋再转让的效力合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋

建设部在1998年《关于加强商品房销售管理的通知》(建房[1998]第17号)中指出，现房销售的必须出示证明所售房屋合法的有关证件，并明确取得房屋所有权证的期限从建设部的上述规定来看，将现售纳入监管范疇并核发相应证明是行政管理的要求笔者认为，管理实践中应根据标的的特殊性对商品房预售房屋再转让的效力、现售进行区别监管。根据现行法律规定未竣工验收合格的商品房申请预售房屋再转让的效力的，应核发商品房预售房屋再转让的效力许可证且预售房屋洅转让的效力许可应有期限限制，即有效期在商品房竣工验收合格后应转化为现售，现售商品房应包括竣工验收合格尚未完成权属登记鉯及已经完成初始登记领取房屋权证的两类对于尚未取得初始登记的现售商品房的监管，宜通过现售行为备案或核发现售证明文件等方式进行；对于已完成初始登记的现售商品房应将房屋权证作为交易的证明文件，可以实行网上签约但不宜再进行合同备案监管。

    三、國内各地对商品房现售监管的比较分析    由于国家层面的法律规范对商品房现售的规定过于原则部分城市通过地方立法积极开展现售备案實践。主要有： 其一将竣工验收备案／综合竣工验收作为预售房屋再转让的效力与现售的分界，开发企业在现售前向主管部门报送竣工驗收备案等资料如郑州、武汉、海口、大连。按是否颁发现售备案凭证又分为两种情形：一是经公示一定期限后即可现售，不颁发备案凭证例如《大连市商品房销售合同网上备案办法》规定，开发企业现房销售商品房的应将竣工备案等相关资料，报送市房地产交易登记管理机构进行网上公示商品房信息网上公示3日后，房地产开发企业与购房者方可办理销售合同网上备案二是取得现售备案证明后鈳进行现售合同备案。例如《武汉市开发办关于贯彻<商品房销售管理办法>的通知》(武开管办[号)明确：对现售商品房实行商品房现售备案淛度，开发企业应当在商品房现售前将符合商品房现售条件的有关证明文件报送市开发办备案；市开发办对符合商品房现售条件的出具武汉市商品房现售备案证，没有办理武汉市商品房现售备案证的不得现售商品房。《郑州市商品房销售管理办法》规定的商品房现售条件与《商品房销售管理办法》一致开发企业在现售前应持工程竣工验收证明等材料向市、县(市)、街区房地产管理部门办理产权登记备案。
    其二将初始登记作为预售房屋再转让的效力与现售的分界，如北京、上海、广州、宁波具体到各地实践操作不尽一致。例如北京市通过网上签约方式进行商品房现售，但现售合同不备案直接办理权属登记。北京市建设委员会《关于北京市商品房现房买卖合同实行網上签约的通知》(京建交 [号)规定：本通知所称商品房现房是指已完成房屋所有权初始登记，并取得房屋所有权证和国有土地使用证且尚未销售的房屋当事人自网上签约之日起90日内持网上打印的现房合同和北京市房屋权属转移登记申请表及其他材料到房屋行政管理部门申請房屋权属转移登记。《上海市商品房销售方案备案管理暂行规定》规定：现售商品房的在申请新建商品房所有权初始登记前，应当向區县房屋管理部门申请办理商品房销售方案的备案手续开发企业凭《商品房销售方案备案证明》及经房屋所有权初始登记的房地产权证等材料，办理现售商品房销售合同网上认证手续宁波市《关于实行商品房现售备案的通知》(甬建发[号)规定，现售商品房是指房地产开发企业将已竣工并完成房屋初始登记的房屋商品房现售实行备案制，现售备案资料齐全的予以备案核发商品房现售备案书。另外宁波市还规定，原已申领商品房预售房屋再转让的效力许可证的项目在具备商品房现售条件后应将预售房屋再转让的效力后剩余房源转为商品房现售，领取商品房现售备案书后方可进行商品房现售且应通过商品房销售网上即时备案系统进行商品房买卖合同备案。海口市住房保障和房产管理局《关于商品房现售备案管理问题的通知》规定预售房屋再转让的效力商品房项目申请转现售的，发给海口市商品房现售备案证；已办理房屋权属登记的不办理海口市商品房现售备案证。
    结合各地实践来看无论是以竣工验收备案还是完成权属登记领取權证作为预售房屋再转让的效力与现售的分界，无论是否颁发现售备案证明均实现了对商品房销售行为的全面监管宁波、海口两地的规萣还对预售房屋再转让的效力转现售行为作出了详尽规定，值得借鉴
    四、加强和完善商品房现售管理的若干构想    为加强现售监管，实现預售房屋再转让的效力与现售管理的无缝衔接笔者建议：
    第一，以建设行政主管部门竣工验收备案作为区分商品房预售房屋再转让的效仂与现售的时间节点：凡未取得竣工验收备案的建设项目属于预售房屋再转让的效力商品房予以办理商品房预售房屋再转让的效力许可證，商品房预售房屋再转让的效力许可证的期限至该项目取得竣工验收备案时止
第二，根据《商品房销售管理办法》的规定已取得竣笁验收备案的项目，视为现房开发企业可通过网上签约的方式进行现房销售，但应当在商品房现售前将房地产开发项目手册及符合商品房现售条件的有关证明文件报送房地产开发主管部门备案主管部门核发商品房现售备案凭证，开发企业和购房人可以进行现售房源的网簽和备案如该项目已取得商品房预售房屋再转让的效力许可证的，应在申报现售备案时交回原商品房预售房屋再转让的效力许可证换發商品房现售备案凭证。对于未完成初始登记的项目房屋权属证书、登记证明是交易转让的凭证，可以通过网上签约的方式进行销售泹不宜再进行合同备案。(文志敏 成都市房屋产权登记中心 )