宪法学家：为什么要支持魏玛宪法
卡尔·施米特
[摘要]《合法性与正当性》为宪法学和政治学的经典文献，是施米特在魏玛宪政危机关头书写的法学名作，堪称挽救魏玛民国宪政的“绝望尝试”，明确主张对反魏玛宪法的政党（纳粹）实行党禁。《合法性与正当性》，【德】卡尔·施米特 著，冯克利 李秋零 朱雁冰 译，上海人民出版社本文摘自《合法性与正当性》，【德】卡尔·施米特 著，冯克利 李秋零 朱雁冰 译，上海人民出版社，出版时间：2015年1月。重印附言《合法性与正当性》一文于1932 年夏由慕尼黑和莱比锡Duncker & Humblot出版社出版，并且注明，本文于日完稿。（一）当时的危机已经涉及宪法的概念本身。针对拒绝追问宪法的朋友和敌人的法学，本文是挽救总统制这一魏玛宪法的最后机会的绝望尝试。这使得本文带有其宪法史的强度。本文——尤其是其核心命题——遭遇到顽强抵制：只有在修宪权限受到限制的情况下，才能够否定一个政党的合法性。正是这个命题，被当时在宪法法上居主导地位的学者们当作非法学的加以拒斥，当作政治上的愿望法一笔勾销。在本文这里（[中译者按]原文第 286 页，参见第一章第 2 节前面部分）已经彻底认识到并牢牢抓住这样一个过程：一个政党进入合法性之门，然后在自己身后将这门关上；这是一场合法革命的典型个案。我从自己1931年的著作《宪法的守护者》中摘抄了几乎长达数页的一段，而且涉及与魏玛时代居主导地位的民主派法学学者们（demokratischen Rechtslehrern）的一场争论。通常，无论冗长还是自我抄录，都不是我的风格。但这一次，摘抄是一个抗议、一个咒语。本文的结尾是一声警呼。最后一句“接下来就是真理为自己复仇”，乃真正的呼救。呼救当时无人理睬。但是，撰写魏玛总统制的历史，如果不详细了解本文并评价其命运，是不公正的，也是没有资格的。为什么呼救毫无结果，无人理睬？“实施修宪的权限，本身并不包含根本上改造宪法结构的权限，这一学说如今在波恩基本法第79 条和众多州宪法中明确得到了承认。遗憾的是，在魏玛时代，这一在今天对我们来说如此清楚明白的学说却只得到少许赞同。民国宪法的著名诠释者安许茨主张，修宪不可摧毁一部宪法的政治实质，并且断然以如下说明作结：这是一个源于法律的相当重要的政治要求。但是，在魏玛宪法中，它却得不到任何支持。”其他证明参见前面正文中的第 301&# 页（[中译者按]第二章第1节中间部分）。当时流行的法学实定主义基于对立法者的全权的信仰，基于一个有说服力的推论：如果立法者已经是全权的，修宪的立法者的全权必须更为全权。这一非常流行的学说没有再意识到自己的历史前提和理论前提。它不知道，合法性原初就是西方理性主义的一个本质性部分，是正当性的一种表现形式，而非其绝对的对立面。普遍的价值中立化属于普遍的功能化，并使民主制成为一种原则上的相对主义世界观。在法哲学上，拉德布鲁赫（Gustav Radbruch）颇有影响的《法哲学教程》表述了这一点；该书第3版恰恰在1932年宣布：“谁有能力实施法，也就由此证明，他有资格创设法……我们蔑视在布道中违背自己的信念的牧师，但我们尊重凭借自己抵制性的法感而在自己对法律的忠诚中不致误入歧途的法官。”（二）在魏玛宪法之下曾任司法部长的拉德布鲁赫这位居主导地位的法学家，就是如此以其全部权威主张如此指导性的法学说。在刊于 1932 年9 月11 日《福斯报》（Vossische Zeitung）上的一大篇反对我的作品的评论文章中，一位聪明而又博学的法学家——克瓦博（Georg Quabbe）甚至使用了“捣蛋”这样的字眼。尽管如此，把这种盲目性仅仅理解为一种专业实定主义的偏狭和一种职业性与世隔绝的结果——因为专业实证主义是从一个分工的科学企业的专业化产生出来的，并不公允。毋宁说，不把法律首先看作固定化的手段，而是看作一种和平改革和进步发展的手段和途径，与前一个时代的立法乐观主义若合符节。对于魏玛联盟最强大的伙伴社会民主党来说，还要再加上基尔希海默在其文章“论政治反对派的转变”中称之为“51% 多数的吐火女怪（Chimaere）”的东西：“它在过去时代的社会主义文献中扮演过这样一种角色，有助于像用一根魔棒那样一下子改变社会秩序。”但是，早在1932 年，人们就该看清这基尔希海默所说的吐火女怪。“列宁、托洛茨基和拉德克（Radek）迄今为止对考茨基（Kautzki）的作品——《1919年的恐怖主义和共产主义》——所作的答复，已经足以使人毫不怀疑，与其说存在着反对使用民主形式的原则理由，不如说这一问题与其他任何问题一样，尤其与合法性和非法性问题一样，必须按个别国家的局势给予不同的回答，并且使用民主形式只是共产主义计划的战略性和策略性措施中的一个因素。”尽管如此，那吐火女怪似乎生命力特强。在日的黑森州宪法第41条中，还可以见出她的踪迹。在后来德意志联邦共和国的各州宪法中，这吐火女怪才未再露面。合法性作为韦伯意义上的正当性的三个典型表现形式——魅力型、传统型、理性型形式之一，以一种理性的规范化为前提条件。“如果法律概念被剥夺与理性和正义的任何有内容的联系，同时立法型国家及其特殊的、将国家的所有尊贵和威严集中于法律的合法性概念被保留下来，那么，任意种类的任何法令、命令和措施都能够成为合法的。”（参见本文第278页和第300&#页；[中译者按]第一章第 1 节中间部分）1932 年流行的法学实定主义必然承认这一逻辑，甚至认为这种逻辑是不言而喻的。（三）当立法型国家过渡为管理型国家时，措施就突出出来了，这就需要阐明法律与措施的关系。与“单纯的合目的性”相反，提出纯粹的“价值”，在这种情况下仍不过是对真正问题的一种逃避。在1924 年德国国家法学者协会第一次会议上，笔者所作的关于民国总统按魏玛宪法第48 条拥有专政权的报告，首次深入讨论了法律与措施的区分。无论第一次世界大战期间的战争状态和围困状态的经验，还是魏玛宪法期间第48条的实践，都把措施当法令、把法令当措施来贯彻。正常的法治国家的桥梁在于立法的授权。一旦这种授权因议会的否定多数而失效，第 48 条就表现为在一个不再有能力决议必要的授权，从而容忍第48条的法令实践的议会面前挽救宪法的应急桥梁。1949 年的波恩基本法想重建古典的法律概念：为了限制基本权利，波恩基本法只允许法律作为普遍的规范（第19 条第1项）。波恩基本法还试图限制蕴含在立法授权之中的通向措施的合法桥梁（第80条）。瓦克（Gerhard Wacke）甚至把授权采取一项措施解释为违宪。事实上，即便在波恩基本法之下，也无法避免将措施等于法律；关键只能在于正确认识和安排发展。基本法自身甚至允准“借助法律的剥夺”（第14 条），也就是说，允准措施法律（Massnahmegesetz）的最重要实例，允准措施对法律最强有力、最公开的入侵。在一篇奠基性的文章《论措施就是法律》中，福斯特霍夫（Ernst Forsthoff）讨论了措施就是法律的特别性，尤其考虑到措施就是法律为行政法庭的监督提供了其他作为正常法律的运用。 巴勒施泰特（Kurt Ballerstedt）甚至达到这样的结论：经济法作为一个自身封闭的学科不可缺少法权法律（Rechtsgesetz）与措施法律之间的区分，但借助这种区分，就可以更清晰地把握随着国家干预经济而产生的法权问题；即便对于基本法第 2 条第 1、9、12 和14 项来说，这种区分也不可或缺。这样一来，法律与措施的区分就进入了法律自身，并且导致了法权法律与措施法律之间的区分。这里所表现出的，无非是向关注生存的管理型国家不可抗拒的发展。合法性是官僚体制的一种功能模式，而在社会上必须关注工业大众的共同体的官僚体制，再也不能与基于国家与社会的古典分离的法律概念和睦相处了，只能让司法概念去适应社会国家的发展。（四）与关于合法性和机会均等的阐述相关（参前面正文第283&# 页；[中译者按]第一章第 2 节开头），笔者阐明了关于对合法占有政权的三种奖赏的学说：合法性的猜测、暂时的可实施性（Vollstreckbarkeit）与服从（obeissance prealable），及总附加条款的执行。在理论上和实践上，这三种奖赏都有巨大的意义，以致没有任何宪法学说、法哲学可以忽视它们。笔者在其他地方已经说明，实际评价立法者在宪法上的监督时，必须考虑到这三种奖赏。即便在法学上站得住脚的抵制权学说，也必须从这三种奖赏出发。尽管如此，人们恰恰依然没有注意到关于正常奖赏的学说。（本文为腾讯文化独家签约的合作方内容，未经允许不得转载）
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再论宪法的守护者——兼论中国宪法守护者问题
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再论宪法的守护者——兼论中国宪法守护者问题
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3秒自动关闭窗口图书信息/宪法的守护者
　　作　者： （德）施密特 著 李君韬，苏慧婕 译
　　丛 书 名：公法名著译丛 出 版 社：
ＩＳＢＮ：5宪法的守护者出版时间： 版　次：1 页　数：264 装　帧：平装 开　本：32开 所属分类： &
& 国家法、宪法
内容简介/宪法的守护者
　　《宪法的守护者》最早作为单篇论文发表於1929年，经过大规模的扩展，再以专著的形式出版於1931年。当时正值魏玛共和国摇摇欲坠的时刻，空前的政局动汤、经济危机，赋予非常状态的概念以一种迫近的现实感。面对风雨飘摇的局面，施密特提出了一个类似於「谁来决断」的严峻问题：谁来维护宪法？
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每个人都应是“宪法的守护者”
今天，我们迎来了第一个“国家宪法日”。32年前的今天，经过整整4个月的全民讨论和大量辛苦工作，1982年宪法通过并公布施行，当天晚上，湖北武汉3000多个文化室的4000多台电视机前挤满了心情激动的市民，而第二天清晨的北京，许多人也在凌冽寒风中争购刊登宪法的报纸。八二宪法的出台，成为鼓舞精神、助力改革航船劈波斩浪的强大武器。32年弹指一挥间。在第一个宪法日回顾历史，重温宪法，就是要让所有人牢记：全面深化改革、确保人民安居乐业、实现中华民族伟大复兴，离不开宪法作为国家根本法的保障作用。这是一条来之不易、充满艰辛的经验。百年来，中国为寻得一部适合自己民族的宪法而上下求索，其间有过宝贵的经验，也有过沉痛的教训；有过良好的发展，也有过断裂的曲折。在宪法日开展宪法教育，弘扬，既要铭记那些喜悦与成果，更要牢记教训与坎坷。伟大的民族，总能从历史中汲取经验以照亮来路。1982年宪法的施行，恰与中国改革进程相表里。现行宪法分别在1988年、1993年、1999年和2004年经历过四次重要修正，每一次修正，都是对党和人民艰苦奋斗所创造辉煌成就的总结，对党和人民开辟的前进道路、积累的宝贵经验的书写。与此同时，宪法也在实施过程中，担当着“权利宣言书”和“政治教科书”的重任，不断为人民群众带来一堂堂鲜活的宪法课，培育和巩固着全体人民的宪法意识。今日中国，正处于历史的转折点。在社会转型过程中，只有宪法，才能牢固维系社会共同体的基本理念，塑造共同的行为规范；只有通过宪法的有效实施，才能巩固社会主义核心价值观，维护国家稳定和社会发展。宪法是用文字记载的本民族价值体系与规则体系，维护宪法就是维护全社会共识；宪法是党和人民共同奋斗的成果，维护就是维护全体人民的共同利益。在这个意义上，每个人都应该是“”，每个人都应该行动起来，让一切超越宪法的特权、一切违反宪法的行为受到严肃追究。宪法不是冰冷的条文，而是闪耀着现代国家的人性温暖。32年前一个春日的夜晚，参与工作的著名法学家许崇德赋诗曰：“灯下词初定，纸间策已筹。宪章临十稿，尚欲益精求。”透过诗句，可以感受到一个法学家充沛的人文关怀。在迈向国家治理现代化途中，宪法及其有效实施，必将守护法治星空之下的万家灯火，为全体人民带来有法治的尊严、有秩序的自由，以及有信仰的发展。
为了增强全社会的宪法意识，弘扬宪法精神，加强宪法实施，全面推进依法治国，第十二届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议决定：将12月4日设立为国家宪法日。国家通过多种形式开展宪法宣传教育活动。当前位置：&/&&/&&/&详情
人大法律人
李忠夏：宪法学者的家国情怀
记者/2011级本科生 叶欣
&&& 编者按：
&&& 为加强法学院校友工作，凝聚人大法律人身份共识，加强人大法律人共同体建设，宣传报道人大法律人发展成就，启迪在校学生成长成才，法学院党委决定推出“人大法律人”校友系列专访活动，组织在校学生采访优秀、青年校友，定期推出人物专访，叙说人大法律人多姿多彩的人生经历，感受曾经发生在人大法学院的动人故事……
&&& “人大法律人”， 架起心灵的桥梁，感受榜样的力量。薪火相传，生生不息……
&&& 校友名片：
&&& 李忠夏，男，山东莱西人，1979年6月出生，汉族。毕业于西北政法学院 ；2000年9月到2003年7月就读于中国人民大学法学院，获法学硕士学位；2003年9月至2007年7月就读于北京大学法学院，获法学博士学位；2004年10月至2010年8月远赴德国柏林洪堡大学，攻读法学博士学位；2007年9月至2010年5月担任中国政法大学法学博士后科研流动站研究人员。代表性作品：《宪法的教义化――德国国家法学方法论的发展》、《中国宪法学方法论反思》等。现任山东大学法学院副教授，副院长。
&&& 正文：
&&& 作为一名学者，李忠夏教授身上有着一股特有的儒雅之气；而作为一名“宪法”学者，则使这份儒雅之上又多了一份忧国忧民的赤子热忱。对李教授的采访始于一个冬日的早晨，而李教授沉稳温暖的嗓音，也正如一缕暖阳，为人大学子们传递着作为一名法律人的独特品质――那正是精深的学识和对社会的担当。
德国留学带来的巨大改变
&&& 2004年秋天，李忠夏教授带着对“宪法”求索的热切期望，登上了前往德国柏林求学的旅途。而这六年的留学经历，也对李忠夏教授的学术生涯产生了至关重要的影响。如果说在去德国之前，李教授对宪法的研究是出于一种“兴趣”，没有捅破和“真理”间的那层窗户纸，那么德国六年则使李教授豁然开朗，慢慢感受到了宪法内在的丰富性与吸引力，培养了对宪法、行政法坚定不移的研究热情。
&&& 李忠夏提到了一个他在柏林参加游行的例子。当时国外媒体对2008年西藏打砸抢烧事件的不实报道激起了中国留学生的很大不满，他们在世界各国纷纷举行游行。李忠夏教授就参加了在柏林的游行。要知道游行并不是简单的示威呐喊，这涉及德国基本法上的“集会自由”，需要事先要去警察局申请备案。但令李教授感到惊奇的是，游行活动从组织到最后实施都很高效。一经申请，警察局就马上确定路线，而且游行通过区域都是市中心的繁华路段。游行当天还有专门警车维持秩序，保护游行者的安全。
&&& “当时我在想：外国人在德国为何能如此充分的享受集会自由？德国基本法里规定的权利分为两部分，一部分是德国人才享有的基本权利，另一部分是所有人享有的基本权利。而‘集会自由’恰恰属于德国基本法里规定的只有德国人才能享有的基本权利。作为一个学习宪法的学生，当时我不禁好奇，为什么一个应该只有德国人才能享有的权利却能延伸到所有人，其他国家的人可以很自由的去申请在德国的集会游行？”
&&& 事后李教授又查了些资料，才发现原来基本法中规定的只有德国人才享有的权利，经过德国联邦宪法法院的解释，已经通过基本法第二条第一款“一般行为自由”的规定扩展到所有人身上。也正是这些不经意的小事，折射出了“宪法”在生活中的重要地位。
&&& 在德国，“宪法”和生活联系得如此紧密，以至于一打开电视，新闻节目中就会大量蹦出“基本法”一词（即我国的“宪法”）。“宪法”对生活的影响渗透在方方面面，也正是这种融合，令原本只在书本中的遥远的“宪法”变成了活生生的能够应用的“宪法”。在德国，无论是政客接受采访，还是个人的日常活动，都与基本法、联邦宪法法院的判决息息相关，法院做出一个每判决都会对生活产生影响。
&&& “还有一个例子也令我印象特别深刻。”李忠夏教授又回忆起了另一个案例。柏林有很多伊斯兰人从事牛羊屠宰活动。当时有一个案子是德国的动物保护组织状告伊斯兰人的屠宰方式，认为宗教屠宰不经过麻醉直接宰杀非常残忍，而德国当时有法律规定屠宰的时候必须麻醉。这个案件最后上诉至联邦宪法法院。由于当时德国的基本法20a条还没有通过动物保护的条款，因此法院一开始并不支持动物保护组织的诉求。直到基本法修改后，联邦宪法法院才转变态度，将动物保护置于优先考虑的地位。
&&& “平时也许你根本不会将牛羊屠宰和宪法联系在一起，但是从这件小事却折射出动物保护与宗教自由之间的关系。在德国的几年，我有很多这方面的切身感受：原来日常生活可以和宪法结合的这么紧。也就是从那个时候起，我慢慢认识到：原来宪法的适用，真的这么重要。”
他山之石，可以攻玉
&&& 德国一直以来都是中国法律制度借鉴的重要国家，乃至当今法学界争论的一些问题早在德国魏玛宪法时期就能找到思想的源头。比如违宪审查机制，法官能否负担违宪审查重任等问题，魏玛时期的法学研究者卡尔•施密特就写过一篇非常著名的小短文《宪法的守护者》，而另一著名法学家凯尔森则争锋相对地写了一篇专门用来驳斥卡尔•施密特的文章，《谁能成为宪法的守护者》。这样的例子不胜枚举。作为德国法学的高峰，魏玛时期的理论争论，无疑也成为了李忠夏教授在进行学术研究时的精神给养。
&&&&在关于“如何借鉴德国的法律制度”这一问题上，李忠夏教授谈到，“学习其他国家最重要的一点就是看其宪法是怎么适用的”。和人大的张翔教授观点一致，李教授也认为在中国目前的宪法学中“塑造宪法教义学的体系”为当务之急，而宪法教义学学体系恰恰涉及宪法条款如何适用的问题。
&&& “我在德国感受最深的一点就是他们在宪法教义学方面的建构，严格按照宪法文本解释成内在结构具有关联性的体系。比如德国基本法前19条的基本权利条款，德国学者在基本法条文基础上，发展出了‘基本权利保护’、‘基本权利限制’、‘基本权利限制之限制’等学理上的创造性工作。德国在制定基本法的时候从第1条到第19条并没有形成内在关联的逻辑体系。所有这些工作其实都是学者通过联邦宪法法案的判决以及大量的学术性工作创造出来的，在之后的理论加工过程中才逐渐形成了现在丰富的基本权利体系。”
&&& 宪法中的条款具有极高概括性，使得里面有许多的概念需要界定。以我国宪法39条为例，其规定：“中华人民共和国公民住宅不受侵犯”。单从条款来看，首先我们需要界定什么是“住宅”？学生宿舍能否也受到保护？其次，公民的基本权利义务的主体都规定为“中华人民共和国公民”，那么法人、外国公民的权利是否也应当保护？诸如此类的这些问题都没有在这条凝练的规定里体现出来。宪法因其条款带有开放性和模糊性的特点，需要进行解释和建构性的工作，而这正是宪法教义学的体系所要解决的问题。
&&& 宪法在适用时的共性使得不同国家间的法律制度可以相互借鉴；另一方面，因国家本身特性和文本规定的不同，每个国家的宪法制度和实践情况都有其自身的特点。关于宪法适用的“中国特色”，李忠夏教授也有自己的见解：“比如一提到‘违宪审查’，很多人都会误解为美国式的通过最高法院的司法审查。事实上我们提的‘违宪审查’并不是一定要通过法院来进行违宪审查的工作。我们提‘违宪审查’是想强调宪法是一定要适用的。法律体系中宪法若不适用就是一纸空文，使得宪法仅仅是理论上抽象的存在，而不是能和实践生活充分联系在一起的法律文本。”具体到我国实际，借鉴德国模式，不能只是条文的照抄，而是学习德国宪法适用的方法，包括德国的宪法教义学的概念建构工作以及宪法适用一整套的机制等。李教授强调道，只有结合我国宪法的具体文本和政治现实，才能把法律文本用活起来，真正的运用到实践中。
宪法改革的路在何方
&&& 作为一名“宪法”学者，“宪政”始终是李忠夏教授研究的重要领域。对于现今的“宪法”适用现状，李教授认为“已经有了很大起色”。以今年两会为例，在最高法院院长当选为全国人大常委会副委员长一事中，就有很多人提出程序上的质疑，像“最高法院院长的任期何时截止？如果他在没卸任情况下当选为全国人大常委会的副委员长，是否涉及违宪？”等等。李教授认为：“大家的这些追问本身，就是宪政的进步，是宪政在生活中产生效用的体现。”而在两会中提出的“法治中国”的口号，亦可被视为政府对“宪政”适用的一种决心。
&&& 虽然目前已有的做法已取得一定成效，但和真正的“宪政”尚有一定距离，如基本权利在具体生活中的适用就仍不理想。如何让权力被关在制度的笼子里，通过宪法制度性的框架去约束和规范权利的运行？对于下一步的改革目标，李教授也提出了自己的看法：“我认为真正建立起一种违宪审查的机制才是当务之急。不一定是美国式的司法审查，可以结合我国具体政治体制特点，建立一个独立的机构。无论是最高法院还是全国人大下设的具体的违宪审查机构，这对宪法的适用都十分重要。也只有通过这个机构，宪法才能真正被解释出来，在生活中‘活’起来。除了制度构建，每个人也都要做好自己的本职工作，如宪法学者就要做好宪法解释性的工作，法官们坚持自己的原则正确适用法律，官员们忠于职守等等。大家各司其职，就是在一点一滴的推动我们的宪法事业。”
难忘母校，寄语人大学子
&&& 也许在冥冥之中，李忠夏教授就与人大有着不解之缘。虽然高考当年因为几分之差而与第一志愿的人大失之交臂，但是研究生阶段，李教授终于成功地进入人大学习，并师从韩大元教授从事宪法的研究。谈起在人大的学习经历，李忠夏教授直言“对自己影响很大”：“导师韩大元老师很有学术魅力，无论是对自己还是学生的要求都很严格。韩大元老师的言传身教对我日后如何成为一名优秀的老师和学者有着很大的影响。”
&&& 在德国，法律和医学被并列为最难学习的两个专业。但由于中国现行教育体制，使得很多人觉得学习法律不太辛苦。为什么会这样？李忠夏教授认为，这归根结底和法学专业本身缺乏一种真正的专业性有关。这种专业性和法教义学联系在一起，涉及法律条文如何适用、概念建构体系、条文内在逻辑体系建立等大量方面。李忠夏教授举了这么一个例子：“刚到山东大学的时候，有一个学习宪法的学生向我咨询，学习宪法是否要学习其他学科的知识？比如社会学、心理学、经济学等等。但他恰恰忘了宪法学本身应该学些什么知识。很多学生对复合型的知识很感兴趣，国家也在大力倡导培养复合型的人才，但是身为法律人，千万不要忘了自己的本职的事情――也就是我们法学的专业性。”
&&& 正是基于对学生专业性的期待，在采访的最后，李忠夏教授也对人大学子如何成为一名优秀的法律人，提出了自己的寄语：“作为一名研究法律的学生，必须秉持自己的专业性，针对一个事件，应该学习怎么从法学角度分析，而不是从根据内心朴素的感情单纯地去认定一个事情是好还是坏。因此我的建议就是，尽量保持我们自身的专业性，千万不要让其他学科或是自己的其他兴趣完全掩盖掉法学方面的专业性。”
&&& （编辑 孟珊）
“校友是法学院最宝贵的财富，优秀的校友们让人大法学院赢得了社会各界的尊重和赞扬，校友，永远是法学院最宝贵的资源；法学院，也永远是校友的精神家园。”
――韩大元”
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