&法律课堂&张玉敏教授:知识产权前沿课讲义
知识产权前沿问题(2007级博士生授课课程);10提纲：1、知识产权的概念：知识产权的对象、性质2、我国知识产权保护政策选择关于知识产权的概念一、关于知识产权的对象为什么要研究知识产权的概念？知识产权法日益成为显学；被纳入知识产权的对象越来越多；但知识产权法学的理论却集贫集弱，仍处于“范式前状态”，对于知识产权的对象、概念这些基本问题都未取得共识。此外，研究知识产权的概念及相关问题，对于正确处理知识产权法与民法的关系，解决知识产权在民法典中的地位问题也有重要的意义。研究知识产权的概念，首先要弄清知识产权的对象。因为，对象的自然属性是影响法律关系性质、特点的决定性因素。对象和客体。对象即法律作用的对象，它是具体的、客观的、感性的范畴。客体是因对知识产权对象的控制、支配和利用而产生的利益关系（社会关系），是法律调整的对象，属于抽象的、理性思维的范畴，。如作品是著作权的对象。著作权法所调整的，是基于对作品的控制、支配和利用而产生的各种社会关系（利益关系）。我认为，客体作为法律关系的要素之一，一种法律关系只能对应一种客体，反过来，一种客体即能确定一项权利。如所有权的客体是所有人全面、无期限地支配所有物，排斥他人干涉，其他人都必须予以尊重的利益关系，而不是所有物，所有物只是所有权的对象。因为在同一个所有物上，可以成立所有权、使用权、抵押权、相邻权、通行地役权等，即对象不能限定权利的内容和边界。同一件作品上，可以成立著作权、出版权、放映权、网络传输权，翻译权、汇编权、改编权等演绎权。所以我认为，民法学上的客体定义是一个值得商榷的问题。.cn（一）关于知识产权对象的各种学说1、 有关国际公约规定的知识产权的范围：建立世界知识产权组织公约第二条第8款列举知识产权包括：关于文学、艺术和科学作品的权利；关于表演艺术家的表演、录音和广播的权利； 关于人们在一切领域的发明的权利；关于科学发现的权利；关于工业品外观设计的权利；关于商标、服务商标、厂商名称和标记的权利；关于制止不正当竞争的权利；以及在工业、科学、文学和艺术领域里一切其他来自知识活动的权利。TRIPS第1条第2款：对于本协议，“知识产权”术语系指第二部分第一至七节中包含的所有类别的知识产权。即版权与邻接权；商标权；地理标志；工业品外观设计权；专利权；集成电路布图设计专有权；未披露的信息，共7项。2、我国关于知识产权对象（客体）的代表性观点：A、智力成果说——创造性智力成果。郑成思：“知识产权是人们就其智力创造的成果依法享有的专有权利。”（郑成思《知识产权法教程》，法律出版社1993年版第5页）B、无形财产说。1875年德国学者科拉率先使用这一称谓，他批判了以往将无形产品之权说成一种所有权的错误，而将其视为区别于所有权的权利。此后该说广泛流行。（刘春茂《中国民法学•知识产权》，中国政法大学出版社1997年版第1页）德国、日本都流行这种学说。1967年“建立世界知识产权组织公约”使用了知识产权的概念，知识产权在世界范围内被接受，无形财产的称谓逐渐被知识产权替代。无形财产说在我国也有广泛的影响，郑成思教授就持此说。C、符号说——李琛《论知识产权法的体系化》第124－139页：知识产权的对象并不是信息本身，而是对信息的反映。人们为了反映、描述、传达信息而创建了自己的符号系统。法律所要保护的，应当是那些经过挑选和排列的符号或符号组合。D、知识说（形式说）——刘春田（《知识产权法》2000年版第5－7页、《中国知识产权评论》第1卷载“知识产权的概念”）认为，知识产权的对象是“知识”本身，而知识的本质就是“形式”，人类的创造是设计形式的活动。科学技术即形式，文学艺术即形式，知识即形式。这就是知识的本质。知识产权的本质恰恰是基于“形式”而产生的权利。作为知识，创造性智力成果和工商业标记，虽是非物质的，却是形而下的，而非形而上的，是具象的而非抽象的，是形象的而非意象的，是表现的而非构思的，是“有”而非“无”，是有限而非无限，是形式的而非无形的（有形无体），是客观的而非主观的。E、知识产品说——吴汉东。他在《知识产权法》（中国政法大学出版社1999年版第12页）中说：知识产权的客体，是人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。其理由：82年中共中央《关于经济体制改革的决定》和84年《关于科学技术管理体制改革的决定》明确承认“技术已成为独立存在的知识形态的商品”比利时皮卡弟曾将。知识产权表述为“使用知识产品的权利。”（吴汉东主编《知识产权法》中国政法大学出版社1999年版第15页）F、信息说——张玉敏（知识产权的概念和法律特征）、郑胜利和袁泳（从知识产权到信息产权）、《知识产权纵横谈》（世界知识产权组织编著，张寅虎等译，世界知识出版社1992年出版）。《纵横谈》将财产分为可移动的财产，不可移动的财产和知识财产三种。“知识财产是指人的脑力、智力的创造物。……用比较简单的方法来说明的话，就是知识财产与各种各样的信息有关，人们把这些信息与各种有形物质相结合，并同时在世界不同地方大量复制。知识财产并不包含在这些复制品中，而是包含在这些复制品所反映出的信息中。但这些复制品并非财产，体现在这些复制品中的信息才是财产。”——第4页。（二）作为知识产权对象的信息1、作为知识产权对象的信息是控制论意义上的信息，而不是信息论意义上是信息。信息论意义上的信息是消息的传输介质——信号的不变的传输频率，人们称之为“同型结构”或曰“不变式”。现代科学研究表明，具有一定结构的任何事物——如人类的语言、文章、图画等都可以借助于与初始结构同型的结构来反映和传输。（以打电话为例）人类所要表达的思想（意义）必须通过同型结构才能表达出来，但香农的信息论只关注如何将消息（同型结构）原原本本地从发出者（信源）传递给接受者（信宿），而不关心同型结构所内涵的意义。控制论意义上的信息是同型结构＋意义——控制论之父维纳将信号的“同型结构”与“同型结构”内涵的意义结合起来考虑，将它们作为一个整体，称为信息。（维纳《控制论》，科学出版社1962年版）在“人有人的用处”一文中，维纳说：“信息是我们适应外部世界，并且使这种适应为外部世界所感到的过程中，同外部世界进行交换的内容的名称。接受信息和使用信息的过程，就是我们适应外部环境发生的一切偶然事件的过程，也是我们在这个环境中有效地生活的过程。（维纳著作选，上海译文出版社1978年版） 意义不能像同型结构一样被量化，而是与认识主体（信宿）紧密联系在一起，对同型结构意义的理解深受认识主体内在条件的影响，因而意义具有主观性。.cn2、信息的特点（1）信息既是客观的，也是主观的。即具有主观性和客观性双重属性。作为同型结构，它是客观的，作为意义，它是主观的。所以，有人认为信息是一种“非物质非意识、亦物质亦意识的特殊存在”。（袁志秀：从哲学视角看信息的中介属性）人们对信息的认知是一个内部原有的认知信息与所接受的外部对象信息相互匹配而产生出来的复合信息。信息在复合、重组过程中会发生畸变，这种畸变过程又总是伴随着新的信息的生成、创新。（2）信息可以传递、复制信息必须依附于物质（载体）而存在，但又不依赖于某一特定物质（可在不同载体之间转换），只要不同的物质之间保持相同的频率，这种同型结构就能不断地再显。如打电话时声音通过声波——电磁波——声波传递（同型结构）。因此，信息可以不受时空限制广泛传播，无限复制。这一特点决定了知识产权与物权的一系列区别。（3）信息可永久存续（时间性）（4）信息具有可共享性。信息一旦公开就会广泛传播，信息交换中的付出方并不因接受方接受到某一信息而丧失对该信息的拥有（公共产品属性），而且客观上知悉其内容并具备相应条件者就可以对其进行使用。这一特点被表述为“可共享性”，“公共产品属性”，或者说信息的使用不具有排他性，这是与物质财产的重要区别。（5）不能用控制物质财产的方式控制，更多地需要借助于法律保护3、作为知识产权对象的信息应当具备的条件（1）基于人的活动产生的信息。（2）有价值—— 即具有商业价值，无商业价值即无纳入知识产权法保护范围之必要。知识产权法本质上是市场竞争的游戏规则。（3）法定性——只有符合法律规定的信息才能成为知识产权的对象。一个国家承认哪些信息可以得到知识产权的保护，与该国的经济、科技发展水平，传统习惯等密切相关。只是在当今世界，发达国家利用其经济霸权，通过国际公约的形式，限制了国内法的选择余地。4、信息说的规范意义和解释意义（1）证成知识产权是一类独立的民事权利（对象有自己的特点）（2）可以解释知识产权的外延，并容纳新的知识产权对象。“智力成果”不能解释商业标志问题，“智力成果和商业标志”不能解释无创造性的如数据库以及制止不正当竞争的权利。而信息说可以无障碍地解释这些问题。（3）可以解释知识产权的地域性、时间性。（4）知识产权创造性、显著性判断中的问题。同型结构＋意义，其中意义的主观性能够很好地解释判断中的纷争。（5）知识产权的限制。实质上指的是权利行使的限制。与信息的公共产品属性密切相关。这里的关键是利益平衡或者说政策选择。（三）知识产权的定义1、“知识产权”术语的由来“知识产权”这一名词最早由17世纪中叶法国学者卡普佐夫提出，之后，比利时著名法学家皮卡弟作了发展，他认为，知识产权是不同于物的所有权的一种特殊的权利范畴，“所有权原则上是永恒的，随着物的产生与毁灭而发生与终止，但知识产权却有时间限制。一定对象的产权（物的所有权）在每一瞬息时间内只能属于一个人（或者一定范围的人——共有财产），使用知识产品的权利则不限人数，因为它可以无限地再生。” 这一学说后来得到广泛传播。1967年建立 世界知识产权组织公约使用了(Intellectual Property)知识产权这个概念，使得一些起初使用“无形财产权”的国家，如德国，停止使用无形财产权的称谓。目前，知识产权已经成为国际通用的法律术语。.cn我国法学界曾经长期使用“智力成果权”来指称著作权、专利权和商标权这一类权利。1986年颁布的《民法通则》采用了“知识产权”（第五章第三节）的称谓，从此，我国学术界开始统一使用知识产权这一定义。进入90年代以后，随着信息技术的迅猛发展和人们对知识产权研究的深入，对“知识产权”这一法律术语的置疑也随之产生。因为，以知识产权名义统领的各种权利，并非都来自知识的创造，“知识产权”名不符实。因此，有人提出在民法学研究中建立无形财产权体系，以包容一切基于非物质形态的财产所产生的权利。该无形财产权包括创造性智力成果权、经营性标记权、经营性资信权三类权利。（吴汉东在《无形财产权制度研究》；吴汉东《无形财产权的若干理论问题》，法学研究;4期）另有学者认为，信息化浪潮对知识产权法律制度的最大影响，或许在于它对知识产权概念本身的革命。知识产权一词正在悄悄向知识（信息）产权、信息知识产权、信息产权过渡和转化。因为人们对于各种智力成果形式有了一个趋于一致的、集成化的认识，即这些智力成果实际上就是信息。1984年英国布特沃斯出版社出版的《香港的知识产权与工业产权》一书中，将专利解释为“反映发明创造深度的技术信息，” 将商标解释为“贸易活动中使人认明产品标志的信息”，将作品解释为“信息的固定的、长久存在的形式”。 （马海群、邓小昭《信息化浪潮对知识产权法制建设的影响》，情报学报;1期）“信息产权”的见解逐渐盛行。但是，到目前为止，都还是对知识产权本质的一种解释，并没有否定知识产权意思。因为知识产权是国际上通行的一个概念。2、国内几种主要定义评析 ：国内学者提出多种知识产权的定义：郑成思：知识产权指的是人们可以就其智力创造的成果依法享有的专有权利。—— 知识产权法教程，法律出版社1993年版第5页。不能涵盖商业标志和无创造性的数据库等；商业标志是否具有创造性问题刘春田：知识产权是基于创造性智力成果和工商业标记依法产生的权利的统称。——知识产权法，中国人民大学出版社2002年版第6页。有进步，但涵盖不全吴汉东：知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。——知识产权法，中国政法大学出版社1999年版第1页。1、主体不准确：自己；2、信誉（全主观的东西，无法复制，因此，不能受知识产权法的保护。能够受反不正当竞争法保护，但是，反不正当竞争的权利不是知识产权，虽然公约列入）张玉敏：知识产权是民事主体依法享有的支配创造性智力成果、商业标志以及其他具有商业价值的信息并排斥他人干涉的权利。——知识产权的概念和法律特征，现代法学2001年第5期。优点：1、对象扩大到其他具有商业价值的信息；2、主体使用民事主体，去掉“其”、“自己”一类表明创造人是权利主体的限定词；3、指出了其权利性质为支配权。陶鑫良、袁真富《知识产权法总论》赞赏张玉敏关于对象和定义的观点，认为：知识产权是指直接支配特定的智力成果或商业标识，并享受其利益的排他性民事权利。3、我们的知识产权的定义上述定义可以进一步整理为：知识产权是支配创造性智力成果、商业标志和其他具有商业价值的信息的民事权利。（知识产权是支配基于人的智力活动所产生的、具有商业价值的信息的民事权利——可否这样进一步抽象？是否＋“可复制”？）（智力活动不等于创造性智力活动）这个定义是按照属加种差的要求概括出来的。属——民事权利；种差——对象为基于人的智力活动产生的具有商业价值的信息，权利性质是支配权。这个定义明确揭示了知识产权的内涵——以符合一定条件的信息为对象的支配权；并且以法定性限定其外延。因此，它具有很强的解释力，能够随着社会的发展，容纳新的调整对象，如数据库等。（四）知识产权的权能1、控制权。控制作为知识产权对象的信息的传播、利用的权利。控制权是权利人行使支配权的前提。物质财产的权利人通过占有控制其财产，信息只能借助法律的力量来控制。2、禁止权。即依法禁止他人未经许可使用其权利保护对象的权利。禁止权应当是控制权的当然效力。由于禁止权在知识产权中具有特别重要的意义，专利法更是从禁止权的角度对专利权人的权利范围进行界定。所以单独列出。有人甚至认为，专利权人的权利就是禁止他人实施其专利的权利。3、使用权。使用权是权利人按照保护对象的性质和用途对其进行使用的权利。使用权可以和本权分离由他人行使，这种分离是权利人行使处分权的一种方式。与物权不同的是，物的最终使用人只能是一人，而信息的权利人则可以授权多人同时使用。4、处分权。处分权是权利人按照自己的意志处置其知识产权的权利，包括授权他人使用、转让和放弃。5、收益权。收益权是指权利人通过使用或处分其知识产权，获得财产利益的权利。二、知识产权的法律特征1、知识产权的对象是特定的具有商业价值的信息。是区别于物权的重要特征之一。（陶鑫良：知识产权是依附于智力成果或商业标志的权利）2、知识产权是对世权、支配权因为是对世权、支配权，所以具有排他性。所以其对象必须是特定的信息，所以知识产权必须法定，所以知识产权应当公示（署名、登记）。与物权相同而与债权不同。3、知识产权可分地域取得和行使信息具有可共享性，在事实层面上，所有知悉信息内容并具备相应条件的人都可以使用该信息；信息可不受国界限制无限传播并可以被许多人同时使用的特点，为信息可以在两个以上国家取得保护提供了事实上的可能性；信息所有人垄断信息的使用以谋求利益最大化的利益诉求使信息的域外保护成为必要；国际公约及其他国际保护制度的建立使信息的域外保护有了法律上的可能性。因此，知识产权分地域取得和行使成为可能。（陶鑫良：知识产权是一种在特定条件下可由多个主体同时对同一智力成果或商业标识享有知识产权的权利）可分地域取得和行使是知识产权区别于物权的又一重要特征。4、知识产权的权能可分别授予多人行使知识产权的权利人可以在同时或者先后将相同或者不同的权能分别授予多人行使。物权之权能虽然可以与物权人分离由他人行使，但形式有限，而且物之最终使用人只能是一人（一个主体），而同一知识产权的最终使用人则可以是多人。因为知识产权的对象在利用上没有排他性。5、知识产权是由法律直接创设的权利（法定性）即知识产权的种类、内容、对象、取得和变动方式等都须依照法律规定，当事人不得自由创设。由知识产权是对世权、支配权所决定。侵权行为的种类也由法律直接规定。6、关于法定时间性： 创造性成果的权利有法定时间性。标志性权利无法定时间性。理由：四、知识产权的分类传统：工业产权、版权AIPPI(国际保护工业产权协会) 92年东京大会的分类：“创作性成果权利”和“识别性标记权利”。前者包括：发明专利权、集成电路权、植物品种权、技术秘密、工业品外观设计权、版权、软件权。后者包括：商标权、商号权、其他与制止不正当竞争有关的识别性标记权。第二种划分方法有其科学性，有助于理论研究。因为，创作性成果权和识别性标记权的保护理念、原则是不同的：前者保护其创造性贡献，以鼓励创造，推动技术进步和文化繁荣，后者保护其识别性，以维护市场秩序，保护消费者利益；前者存在权利人利益和社会公众利益的冲突，长期保护不利于社会发展，因此有期限，而且权利限制较多，后者权利人利益、消费者利益和公共利益（市场秩序）是一致的，基本上无冲突。标记使用愈久，识别性愈强，因此，无期限限制，其他限制也较专利权和著作权少得多。关于知识产权的性质Trips明确宣示“知识产权是私权”，国内学者也积极宣传这一观点。如果仅从对知识产权的性质进行理论分析的角度来看，这一观点并不错。但是，为什么要在协议里对这个问题特别加以规定呢？孔祥俊博士在其《WTO知识产权协定及其国内适用》一书中指出：“20世纪70年代末和80年代初，在国际知识产权制度中的争论，凸现了体现国家利益的知识产权观念上的差异。发达国家的观点是，知识产权是一种私权利，应当受到像其他有体财产那样的保护。发展中国家的观点是，知识产权是一种公共物品(publie good)，应当用于促进经济发展。这些观点反映在修改知识产权国际公约的动议之中，即发达国家要求制定保护其工业不受盗版和假冒侵害的条款，而发展中国家希望制定刺激经济发展和技术进步的条款。”（孔祥俊《WTO知识产权协定及其国内适用》，法律出版社2002年版第33页。）.cn实际上，关于知识产权的性质历来存在争议，了解这些争议可以帮助我们更好地理解知识产权协议的规定，确定我们的立场。（一）英国17—18世纪关于知识产权性质的论战知识产权的保护对象是信息（抽象物），具有可共享性，不会因使用而耗损。对这种东西设定产权有什么必要？英国在版权和专利保护问题上首先遇到了这个问题。1769年的“米勒诉泰勒案”提出二个问题：依据普通法作者是否享有版权？如果有，这一权利是否被安娜法废除？本案原告是诗歌“四季”的注册所有人，泰勒未经许可以销售为目的复制了该首歌，该首歌的保护期（安娜法上的）已过。原告米勒胜诉的唯一希望在于确定普通法上的版权不受安娜法的影响继续存在。他胜诉了，四个法官中三个同意作出米勒胜诉的判决。支持普通法版权的法官提出的理由有三个：首席法官曼斯费尔德认为，“作者付出了才智和劳动而取得金钱利益是正当的。禁止他人未经许可使用本人的名字也是正当的。”（公正说）。威尔斯提出了工具主义的论点：“对于任何国家而言，鼓励创作、鼓励学者努力从事研究活动都是明知之举。为达此目的，最简单最平等的办法莫过于保障他们对其作品享有产权。”（激励机制说）。阿士顿认为版权的存在是以作者对其脑力劳动的成果享有所有权这一事实为根据的。他论证了劳动为什么能够产生产权。（自然权利说）这些法官都从不同的方面对自然法的理论加以利用。这是因为这一理论在当时占主导地位。但是，实际上当时出来主利的不是创作人，而是出版商。.cn反对的意见（叶兹）认为作者离开安娜法就不享有普通法意义上的版权。占有不能成为这一权利的基础，因为抽象物是不能占有的，抽象物有价值的事实不能使其成为个人财产，因为它们是一整套没有边际、没有标志、不能实际占有、不具备财产的任何特征和条件的思想。它们全部只存在于头脑中。思想一经发表就不再被单独享有或者使用，而进入公有领域，认为存在这种权利的论断完全违背了产权的一般原则。叶兹同时指出，从公正的角度看，确实应当给予作者一定的奖赏，而安娜法提供赋予作者以有限的垄断权满足了公正的要求。结论：版权是一种特权而非自然权利。而伦敦的“书籍出版业公会”在其提起的关于图书产权的诉讼中，书籍出版业公会为了维护其垄断地位，没有依据任何成文法就提出了“普通法赋予作者以永久性的版权，这种版权不因其发表而受到任何影响，也不会受到安娜法的影响。”的主张。但是，他们败诉了。霍尔兹沃斯曾经指出，多数英国法官判决支持普通法版权，但是，在英国法中最终取胜的却是一个经济学的实用主义的版权概念。为什么会出现这种现象？毕竟在18世纪的英国，洛克以自然权利为基础的产权理论被普遍接受，多数法官都将自然法理论家所讨论过的个体劳动与私有产权之间的密切联系作为其出发点。但是，在普通法上，人人都享有从事某种职业的权利比大多数其他权利都占有更重要的地位，需要对普通法版权问题作出决断的法官不能不考虑授予文学产权以永久垄断权的经济后果。在版权问题上经济学观点的胜利，说明自然法原则为适应变化着的经济和技术环境而被迫采取务实的措施。采纳经济性的版权概念并没有抛弃自然权利说，而是对其作出切合实际的解释：作者付出了劳动就应当得到一定的报酬，但是应当允许他人享有职业自由的自然权利（版权应当受限制）。这种解释适应了18世纪英国工业化经济的发展。.cn在专利权的问题上，从来没有正式提出过发明者应当与作者一样享有永久权利这样的主张。专利法起源于中世纪英国的君授特权制度。君授垄断权是典型的干涉臣民消极权利的严重形式，因为这种垄断权彻底剥夺了臣民从事某些职业的权利。普通法院对垄断权的反应是，将职业自由原则放在首要地位。但是，法院无权对国王行使特权作任何评价。1601年，女王宣布授权法院解决垄断问题。1602年英国法制史上最著名的案例“垄断案”由英国王座法庭审理。达西取得在英国销售扑克牌的专营权，他起诉阿伦销售扑克牌侵犯了自己的专利权。阿伦的律师在辩护中论证了垄断除个别情况外违背了普通法：垄断阻止他人就业，违背公众利益；垄断终究是为了让私人牟利，这说明垄断的性质有问题，首先，垄断抬高物价，垄断使在垄断未授予之前从事某种职业而垄断授予后不能从事该职业的人陷于贫困，普通法和上帝法都不会容忍垄断所表现出的这一特性。只有一种垄断专利形式不损害臣民的利益，那就是当一个人将有用的职业或者发明介绍给全体臣民时。“国王可以考虑到其发明确实给全体臣民带来的好处，授予此人在适当的时间以内垄断权，直到全体臣民都了解该项发明为止，否则不得授予。”（工具主义）.cn总之，英国的版权和专利权的正当性理论带有浓厚的工具主义色彩。作者和发明者的劳动应当得到奖励，但是他们所得到的奖励只能是一种临时特权，超过这一范围就会极大地影响他人的消极权利，特别是职业自由的权利，而职业自由是普通法上的基本权利。（二）当代关于知识产权正当性的论战随着科技和经济的发展，知识产权在经济发展中的作用日益重要，知识产权无论在保护对象还是权利内容方面都呈现出迅速扩张的趋势，知识产权的所有人和使用人之间的利益关系呈紧张状态。关于知识产权正当性的论争（包括如何实现权利人和社会公众利益的平衡问题）十分激烈。正如哈佛大学法学院教授威廉.费歇尔（william Fisher）在《知识产权的理论》（载刘春田主编《中国知识产权评论》第一卷）一文中所指出的：“如今，现代社会的商业财富多倚重知识产权；越来越多的法律人士也专门致力于有关知识产权的争议；而且，世界各地的法律制定者也在为修订其知识产权法而忙碌不已。这种趋势在一定程度上导致近年来这一领域学术热情的高涨。论述知识产权‘理论’的文章频频出现于法律评论和各种经济学、哲学杂志。”.cn威廉.费歇尔教授指出，当前有关知识产权的理论文章多在四种思路上下工夫：效益主义、洛克的劳动理论、黑格尔的的人格理论和社会规划理论（普罗主义）。而费歇尔教授主张社会规划理论。根据费歇尔教授的介绍：效益主义原则主张立法者在设计财产权利时应当以社会福利最大化为目标，为了在知识产权领域贯彻这一目标，要求立法者在以排他性权利之力激励发明与艺术创造的同时，对这种权利限制公众享用创造物的倾向予以控制，并力求在二者之间实现最佳平衡。劳动论认为，人们劳作于无主的或者“公有”的资源，则对其劳动成果享有自然的财产权利，而且，政府有义务尊重和实现这一权利。多数法国学者怀疑知识产权是否为真正的所有权。他们认为将所有权的概念应用到对非物质财富的权利上，“使它远远超出在技术上对它作准确理解的内容的范围”。他们根据知识产权权利标的及内容的特点，将无形财产权称为垄断权或者独占权。日本学者与法国多数学者的见解一致。人格理论认为，私有财产权利是某些人类基本需要得以满足的关键，因而政策的制定者应当努力创设和分配对资源的权利，以最大程度上实现人们的需要。基于这一立场，知识产权存在的合理性在于保护那些体现作家或艺术家“意志”的作品不被侵占或篡改，或者在于造就有助于创造性智力得以发挥的社会经济条件，从而有益于人类生活的繁荣。社会规划理论认为，一般的财产权利和特殊的知识产权的安排，能够并且应当以有助于培育和实现一种公正的和令人向望的文化为目标。费歇尔教授指出，这种理论的目的定位与效益主义很相似，但是，它更倾向使用的“可欲社会”（a desirable society）的观念较之于效益主义使用的“社会福利”（social welfare）概念在内涵上更为丰富。持这种观点的人（如内尔•内塔拉尔在近文“版权与民主的公民社会”中）认为，版权法应当按照下列要求改善：期限应当缩短，以扩大能为他人自由利用的“公有领域”的范围；减少作者在控制他人创作演绎作品方面的权利；应当经常运用强制许可制度以保持艺术家和其作品的消费者之间的利益平衡。.cn费歇尔教授是社会规划理论的积极鼓吹者，但是他承认，人格理论和社会规划理论的不确定性长期以来为学者所共识，人们普遍谴责这些理论是“非自由主义”的，该理论试图用颇有争议的“价值论”来规范人们的行为——在自由主义者看来，这是不应当的。同时，人们普遍指责人格理论和社会规划理论有家长制作风。而效益主义和劳动论具有“中立”性、客观性和确定性。但是，他认为，尽管这些理论未能实现为知识产权的理想塑造提供全面指导的初衷，但借助这些理论，人们可能发现那些并非显而易见但却颇为可取的解决特定问题的办法，其次，他们可以鼓励在法律形成的过程中分参与各方之间开展有价值的对话。澳大利亚学者彼得•德拉贺斯在《知识产权哲学》（1996）中赞成工具主义，主张知识产权仅仅是法律授予的垄断特权。一些主张音乐或软件自由的人认为，大众复制的权利才是自然权利，他们都认为，按照美国宪法，知识产权不是财产权利，相反它仅仅是国家为了促进社会文化发展而赋予特定主体的法律特权。工具主义认为，使主观权利与知识产权协调互动的危险性非常之大。知识产权是一种危及自由的特权，拥有这些特权的人都有将其扩张的倾向。主观权利（自然权利？）与知识产权联系起来的时候，主观权利为特权的拥有者提供了拓展和创制特权的机会，有助于特权人维护其特殊利益。而这样的特权将威胁他人自由。由于特权所有人的合理的自利倾向，他们将努力争取更大的权利。他们无视这些特权的社会成本，这些特权将会对作为社会基石的民主制度造成很大的影响。在主观权利的装点之下，知识产权与其他财产权利处于同等地位，他们之间的区别及其对社会造成的威胁被私有财产的光彩掩盖。知识产权是一种禁止他人自由的特权。我们认为，当特权人拥有这些特权的时候，他们同时就承担了某种义务。如果说我们创设这种特权的目的是为了实现某种既定的目标的话，那么，特权拥有者必须承担不得为违背这一既定目标的特权行为的义务。.cn工具主义要求以垄断性的特权代替财产权利，而这种垄断的授权又与义务密切相关。承担义务的特权将构成知识产权工具主义的核心部分。根据工具主义，知识产权将与更广泛的道德伦理以及价值模式相互印证。财产权应当是道德的仆人而非道德的主人。英国“知识产权委员会”2002年9月发表的《统一知识产权的立法和发展政策》（知识产权报告）中指出，一些人认为知识产权主要是经济权利或商业权利(commercial rights)，而其它的人则认为知识产权近似于政治权利或人权(political or human rights)。 Trips协议把知识产权看作前一种意义上的权利，然而，承认强调发明创造人权利与发明创造技术使用人权利间的平衡(Trips第7条)。委员会认为知识产权最好被看作国家和社会促进人类经济和社会权利实现的方式之一。知识产权是公共政策的工具，仅在有助于公共利益时才授予个人和组织这种经济特权。 把知识产权看作权利并不允许遮掩知识产权在发展中国家适用所引起的真正尴尬局面，在发展中国家，知识产权强加的额外的成本可能以牺牲贫苦人民生活必须的先决条件为代价。.cn在20世纪80年代开始的关贸总协定乌拉圭回合关于知识产权协定的谈判中，以美国为首的发达国家坚持知识产权是私权，并最终将其写入TRIPS协定，它们的目的无非是加强知识产权的保护，像保护物质财产的所有权一样保护知识产权。而发展中国家则主张知识产权的保护应当为社会经济和文化的发展服务（工具主义）。实际上，TRIPS协定并不仅仅是作为对付盗版和假冒行为的工具，因为大多数发展中国家本来也是以此为目标的。协定还是发达国家旨在巩固国际劳动分工的“技术保护主义”政策的组成部分，这种分工就是由发达国家进行技术革新，发展中国家成为这种革新的终端产品和服务的销售市场。同时，美国企业还想借此遏制其市场竞争地位的下降。TRIPS协定基本上就是将适合发达国家情况的知识产权保护标准普遍化。发达国家与发展中国家在知识产权保护上一直存在着分歧。发展中国家通常限制外国知识产品的保护范围，而且将其作为追赶策略的一部分。现在已经成为发达国家的许多国家，在19世纪就是如此。正如美国国会技术评估办公室在其报告（1986年）中所指出的：“历史地说，因居于知识产权生产者的地位而使其能够大量地获取此类产品的国家，与进口技术产品而有限地获取此类产品的国家之间，一直存在着政治上的紧张关系。例如，在美国还是一个相对年轻的和发展中的国家的时候，它就曾拒绝尊重国际知识产权，理由是，为促进其社会和经济的发展，它有权自由利用外国的成果。”（孔祥俊书21－23）本人原则上赞成工具主义或者社会规划理论，并且补充以下理由：知识产权不能与物质财产所有权一样神圣，是由二者保护对象的本质区别决定的。试作比较：相同点：保护对象都是财产，都是对世权、支配权。因此，物权法上的一些理论、原则可以借用，如权利推定原则、公示公信原则以及现代社会发展出来的所有人负有义务的原则（或者说权利限制原则），如善意利用（行使）、保护环境等。区别：物权的保护对象是物质财产，知识产权的保护对象是精神财富。精神财富和物质财产的自然属性有一些重要区别，对于我们研究的问题有重要意义的有以下几点：一是知识产权的保护对象是信息，信息具有公共产品属性，在经济学的意义上，知识产权所保护的知识和信息构成公共性资产，本质上无法被个人独占。其希缺性是通过法律制度创造出来的，而物质财富多数属于私人产品（空气、公共河流、海洋等公有公用的资源除外）。在天然属于私人的财产上建立产权制度，是符合事务的自然属性的，无明晰的产权制度就会发生“公地悲剧”，而在公共产品上建立产权制度，创造希缺性，则需要审慎的利益衡量和政策选择。二是知识的本性，知识发展的规律，要求知识应当自由、广泛地传播、利用。任何知识的创造都具有连续性，都是在前人创造的知识的基础上的进一步创新。只有在这种自由、广泛的传播和利用中，知识才能不断发展，公有领域的知识资源才能日益丰富。知识传播的越广泛，利用的人越多，从全社会的角度看，其经济效益和社会效益越大，独占、垄断则会妨害甚至扼杀知识的发展。自然资源的“公地悲剧”原理在这里不适用。而自然资源具有不可复制、不可再生的特点和利用上绝对的排他性，因而必须产权明晰，才能定纷止争，提高财产的经济效益，防止“公地悲剧”。因此，产权激励机制对于物质财产而言是符合其自然属性和社会属性的，却不能照搬于精神财富。我认为，工具主义要想真正发挥作用，不能完全排斥劳动论和人格理论。授予作者和技术发明人垄断权特权的根据需要借助于劳动论和人格理论来解释。江泽民在第八届亚太经合组织会议上谈及知识产权保护问题时指出：“经济全球化不应仅仅是贸易和投资的自由化，更应当注重科技知识的普及化。应根据新的形势，对知识产权保护等方面的国际规则作出适当的调整。在保护知识产权的同时，按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于共享科技进步带来的利益。”这代表了发展中国家的呼声。（知识产权局《详解》71页）知识产权委员会的报告指出：保护知识产权制度对权利人提供的激励来说是重要的。但是，发展中国家的实施机构需要有足够的权威来决定知识产权是否有效和通过严格的商业实践（如策略诉讼（strategic action）来抵制知识产权潜在的滥用。例如,发展中国家在压力的逼迫下逐渐设立了一种制度,在这种制度下,强制令是很容易获得的。但是这可能被权利人滥用并因而抑制了合法竞争。根据Trips，当发展中国家的知识产权实施机制加强后，适当地强调保护公共利益和为争端双方建立公平的程序是必要的。发展中国家应确保他们的知识产权立法和诉讼程序在最大可能的程度上强调通过行政管理活动和民事而不是刑事司法体系来执行知识产权。执行程序应对双方当事人都公平和平等，确保禁令以及其他措施不被权利人不适当的用来阻止合法竞争。.cn在发达国家，一个广为人们所接受的观点是：知识产权制度只有在有效的竞争政策体制的补充下才能起到其预期的作用。对发展中国家而言， 无论从立法还是执法方面来看，都存在问题。根据 我们对8个发展中国家的研究结果表明，没有关于任何知识产权案件是通过法院根据同竞争相关的法律来解决的记录，正如一个评论员下面所述:“……在大多数的发展中国家，旨在控制严格商业实践或知识产权滥用的机制是弱小的或根本就不存在。相似的，发展中国家一般不准备或不能消除由知识产权的建立或加强所导致的价格增加……”我们认为，我国应当抓紧制定反垄断法，制定控制与知识产权贸易有关的贸易中不公平贸易条件的法律，同时，加强对知识产权保护与公平竞争、经济发展关系的研究，提高知识产权的立法、执法水平，克服盲目攀高的倾向，使之与我国经济和科技、文化的发展水平相适应。学会利用反不正当竞争法和反垄断法控制知识产权滥用行为，防止滥用行为对我国经济的伤害。.cn我国知识产权保护的政策选择知识产权制度是市场经济条件下，民事主体进行市场竞争的游戏规则。经济全球化日益成为现实 ，知识产权国际公约对国内立法的影响越来越大，发达国家利用其强势地位，不断提高知识产权的保护水平，强制发展中国家接受，使发达国家和发展中国家在知识产权保护问题上关系紧张。（20世纪中期，日本、韩国等与欧美同样处于这样的紧张关系）在知识产权问题上发达国家和发展中国家之间的斗争实质上是经济利益之争。知识产权法律制度必须和一个国家的经济发展和科技、文化发展水平相适应，否则，非但不能促进经济发展，反而会阻碍经济社会发展（并非保护水平越高越好）。 实际上，知识产权问题纳入关贸总协定谈判议程，是以美国辉瑞公司为首的一些大型跨国公司极力推动的结果，是他们利益的反映。英国知识产权委员会的报告指出，知识产权对发达国家是粮食，对发展中国家是毒药。自TRIPS协定签署以来，发达国家和发展中国家围绕着知识产权保护水平进行了不断的斗争，如专利权与公众健康问题、地理标志问题、非物质文化遗产保护问题、实体专利法（SPLT）问题、以及版权保护的诸多问题，等等。我国在国际谈判和国内立法中如何处理这些问题，是非常复杂和困难的政策选择问题。.cn基于工具主义立场，我认为，在国际场合，我国应当联合广大发展中国家，批评发达国家在知识产权保护问题上的非理性扩张，坚持知识产权保护水平应当与一个国家的经济和科技发展水平相适应，积极呼吁和推动“按照市场规律，使知识产权的保护范围、保护期限和保护方式，有利于科技知识的扩散和传播，有利于共享科技进步带来的利益。”（江泽民语）积极参与知识产权国际协调，充分表达我国的立场（当然，在国内要有充分的调查研究，认清我国的利益所在）。在国内立法方面：1、坚持在遵守我国参加的国际公约的前提下的适当保护。要充分利用TRIPS第7条 目标（知识产权的保护和执法应有助于促进技术革新和技术转让与传播，使技术知识的创造者和使用者互相受益版并有助于社会和经济福利的增长及权利义务的平衡。）、第八条 原则（1、在制度或修改其法律和规章时，各成员可采取必要措施来保护公共健康和发展，促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，只要这些措施符合本协定的规定。2、只要符合本协定的规定，必要时可以采取适当措施来防止知识产权持有人滥用知识产权或采取不正当地限制贸易或严重影响国际技术转让的做法。）给予国内立法的自由空间，为民族企业的发展创造条件。.cn2、加强限制知识产权滥用的立法。反垄断法已经颁布，下一步要抓紧制定知识产权反垄断指导意见等；修改知识产权法时，要在各知识产权法律的立法宗旨和具体条文中加强限制滥用的规定。3、坚持以民事保护为主，弱化刑事保护和行政保护。执法方面：1、 民事保护，我主张严格执法。理由是，其一，立信；其二，支持我国优秀企业迅速成长壮大，增强竞争力，在国际贸易中树立中国品牌的良好形象，创造正的外溢效应；其三，我国具有较强的创新能力，目前经济、技术已经发展到相当水平，有了加强保护的要求和客观条件。2、 行政保护，应当弱化、逐步淡出3、 刑事保护，应当慎用
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