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【中文标题】公司控制权正当行使的制度经纬
【英文标题】&
【作者】甘培忠&
【写作时间】&
【学科类别】&
【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理&
【原文出处】&
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公司控制权正当行使的制度经纬
【摘要】公司控制权是从股东所有权中派生出来的经济性权利。它在本质上是一种新的利益存在方式，是利益冲突的产物。公司控制权的正当行使，对公司企业的产生和发展发挥了关键的推动作用， 有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。它是一种表征公司运行状态的评价体系，其真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。确立这种评价体系的核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念。公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。公司治理的核心是通过制度的方式保障公司控制权的正当行使。
【关键词】公司控制权 利益冲突 正当行使 公司治理
　　　一、股东冲突的根源――由一个尚未审结的本土案例说起　
　权利，是主体依从自己的心愿进行活动的法律空间。权利的社会支配性决定其产生的社会根源是冲突。　
　在漫长的人类社会的全部历史进程中，冲突构筑了文明大厦的每一块基石。无论是部族厮杀、国家领土争夺，还是邻里口角、政治权力斗争，甚或男女之间的情爱争执，无往而不为利也。在现代社会中，“利”，用“利益”表达，其涵义虽然已经包容了社会承认、尊严、机会、主动地位、公平对待、自由、方便、话语权、舒适、获得好处等，但其中心部分仍然是金钱财富的获取与占有。企业，是一种集中体现财富积聚与分配的交易场合。公司制企业出现以前的商业活动，利益的存在与冲突较多发生在通过契约连接的各自独立的商人之间。公司制企业的出现，带来了商业组织形式的革命性变化，股东之间的合作和共同意志被看成是公司产生的人性化前而股东冲突被悄然湮没在制度边缘的昏暗光线下。过往的经典的公司法的教科书很少去开宗明义地书写股东冲突，公司法上设立的监事制度一般被当然地解释成公司社团权力资源配置的架构需要。然而，冲突是在股东之间，冲突仅仅来源于股东的内心深处的期待，是一种自然的、真实的呼唤，代表股东对利益获取的本性渴望，永远都不会泯灭。股东冲突，是一种潜势，是股东谋求个人利益最大化的欲望的心理暗示，在股东向公司投资时与入资行为一并注入公司，成为公司股东间合作关系中隐含的另一面。当公司利益的分配出现与股东心理预期的差距时，冲突就会被酝酿、发酵，甚或演变为对抗。事实上，公司法上的许多规则是用来协调股东冲突的，制度层面上表彰的公平、公开、公正的价值，都只是股东之间冲突博弈的外在结果，是社会关注公司利益分配的契约化的原则。哈佛大学哲学教授罗尔斯在《正义论》（A Theory of Justice,1971）中论述社会正义的作用时讲到的“社会作为人们的联合体，包容了成员利益的一致和冲突”的情况恰恰与公司股东的利益结构吻合　
　股东冲突是在公司主体的体内存在并表现的。公司股东冲突的本质是利益的争夺。当冲突在和平的氛围和环境中展开时，股东之间容易形成相互的监控和制约，以利益分配的契约安排为基础的均衡局面就会长久维持，公司向外界展示出正常的治理效果和形象。这样的局面有赖于公司中多数股东的健康、持续的自律约束的道德信念，但更重要的原因是另一方或另几方的冲突意识和冲突能力借助法律的威严对多数股东产生了制约的趋势和现实。对公司的控制力不能仅仅从控制的一方所拥有的资源和能力测度，还要看法律给定的环境条件和公司的非控制方的对抗力。因此，股东冲突的和平状态的维持不仅仅依赖于法律的一般规则的指引和示范，还在事实上取决于权利制约的安排和积极的冲突功能的发挥。当违法的成本支出远低于获取的利益时，公司的控制者可能采取“火中取栗”的手段，损害其他股东的正当利益而谋求超越冲突临界点的利益，公司的有效管治暂时被撕开一个裂口。　
　日，广西泓和房地产开发有限责任公司成立，其注册资本为1500万元。公司当时的股东有6人，注册资本全部到位，但其来源是由股东们向广西协和房地产开发有限责任公司借入，因此协和公司为控制风险派出财务人员蓝冰负责泓和公司的财务工作。日，泓和公司召开股东会讨论通过股东股份调整、董事会调整等事项。调整后的泓和公司股份结构为：　
　许兵：930万，占公司股本的62％；　
　于红疆：180万，占公司股本的12％；　
　 凌云：150万，占公司股本的10％；　
　 邹高峭，邱建荣：各75万，各占公司股本的5％；　
　覃小冬，陈振东：各45万，各占公司股本的3％。　
　调整后的泓和公司经营管理班子为：　
　许兵，董事长兼总经理　
　于红疆，董事　
　凌云，董事兼副总经理　
　覃小冬，综合部经理　
　陈振东，设计部经理　
　泓和公司事实上形成了由许兵、于红疆、凌云三人组成的最高决策层。2003年4月初，泓和公司决定由于红疆接任公司总经理。但是在4月16日的一次公司工作会议上于红疆宣布了公司的决定，而引致许兵的不满，许兵认为于红疆的任命决定应由他以董事长的身份宣布，于红疆虽事后向许兵解释，但许兵已心存芥蒂，不能谅解。围绕管理权的争斗自此开始。由于中国设定的公司治理结构中确立的董事长一般不主持公司的日常管理事务，总经理成了公司经营、管理活动的中心，于红疆上任伊始的一次不慎的言行引发了许、于之间的不和，许兵开始反击，围绕管理权的冲突逐渐演变为股东冲突。许兵采取的行动有：1.从管理层秘书手中拿走公司公章；2.向银行等单位告诉公司的财务章已丢失，但实际上财务章在于红疆的管理之下；3.瞒着于红疆、凌云自行秘密物色忠于自己的管理层人员；4.日，许兵召开股东大会强行免除于红疆、凌云的董事职务，同时免去于红疆总经理、凌云副总经理的职务，重新任命许兵为总经理、覃小冬为常务副总经理，任命许兵的亲信张德远、覃光为副总经理。此举虽然遭到于红疆、凌云、陈振东的强烈抵抗，但大股东的地位完全支持了许兵的做法。　
　许兵采取的方式，具有浓厚的中国中小型企业中管理权争夺的标准模式的特点，如抢公章、宣布公章丢失或作废、任命亲信、发动突然袭击等，权利冲突的启动与展开完全没有游戏规则可循。但是，许兵的这些动作从严格意义上说，还不能被看成是对股东权的侵害。他接下来的动作真正成为股东冲突。首先，许兵利用大股东的地位和自己对公司管理系统的控制，排斥于红疆、凌云、陈振东三位少数股东对公司经营活动的过问和知情权；其次，大幅度修改公司章程，确立他个人对公司的独断控制地位；第三，日，许兵与覃小冬成立南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司，许兵持股90％，任执行董事兼经理，覃小冬持股10％，任监事。7月23日，许兵瞒着少数股东将泓和公司名下的69亩土地以16万/亩的价格转让给海泓岛公司，而该幅土地的市场价格在100万元/亩以上。日，许兵又秘密成立柳和岛公司，以相同手法将泓和公司名下的另400多亩土地廉价转让给柳和岛公司。2003年年末和2004年年初，许兵以高价将海泓岛公司和柳和岛公司的股份全部卖给他人。至此，许兵实现了对泓和公司的空前洗劫。许兵的操控公司的行为和掠夺公司资财的行为得到了其法律顾问的咨询策划方面的帮助，实施这些行为时许兵对泓和公司的另外三位小股东施以恩惠关照。日，凌云、于红疆、陈振东三位股东向南宁市中级人民法院对许兵、覃小冬、南宁市海泓岛房地产开发有限责任公司提起了派生诉讼。　
　股东之间维系合作的因素很多，如相互信任、共同利益、联合投资的契约结构、管理权分配的制衡机制等。但是，股东冲突是本质的，公司往往是大股东眼中的蛋糕，而大股东恰恰握有分配蛋糕的刀在我国现实的公司治理环境中，像许兵这样对公司进行控制和蚕食的案例比比皆是，公司制企业建立10多年来，小股东的利益无论是有限公司还是股份公司的公司形态下无往而不是的处在被大股东侵占的危险之中。维系股东合作的种种因素，常常被大股东的滥权行为撕裂，这也屡屡引致我们对以股东合作为理念构建公司作为社团法人成立的基础进行检讨和反思，中国本土的人文意识中是否具有本能的排斥长期利益捆绑结合的因子，民间的某些谚语如“合久必分”、“三个和尚没水吃”、“三个中国人就可能形成窝里斗”等对我们建立公司法律制度提供什么样的启示。特别是现在正在倡导个人利益本位的思潮倾向影响下，我们难道不能果断地放弃一些传统的过时价值吗？捆绑的夫妻不能长久，法律继续强行要求公司以股东共同合作为基础构建的原则与中国国情存在“水土不符”的背离，也与社会发展的潮流相悖。　
　 泓和公司的案例给我们的启示是清晰的：股东冲突是必然的现象，冲突的起源是利益对抗，公司的终极价值在于利益的分配。　
　二、公司控制权的组织结构与历史演变　
　（一）西方经济学关于公司控制权的若干经典表述　
　公司控制权承载了极其丰富的制度规范内容和利益相关关系的安排和调整，它表达公司决策的形成过程及效力确定。给公司控制权赋予准确的定义是困难的，原因是它自身存在着复杂的结构和演变历程，以及它在不同的公司法律制度条件下表现出的多样性。西方国家的经济学家们耗费数十年的精力研究这一命题，得到迥然有别的结论，构建了不同的理论体系，同时使得公司控制权的概念更加模糊，难以界定和度量。经济学家研究公司控制权时，往往把它与特定的企业组织结构、企业的目的、交易成本的节约、市场结构、所有控制权分离等因素联系起来，从其中的某一视角探讨控制权在公司治理结构中的运作程序和存在价值。　
　1. 1937年，R．科斯发表了《企业的性质》一文，奠定了现代企业理论的基础。科斯认为，企业的标志是对价格机制的替代，企业的出现体现了交易费用节约的关切，因为企业方式的交易费用低于市场方式的交易费用。科斯之后，企业理论的研究进一步深入，阿尔钦和德姆塞茨发表《生产、信息费用和经济组织》（1972年），主张企业的核心是团队生产（team production）,团队生产的有效性和监督是企业形成的起源和企业的本质，也是古典企业的突出特征。威廉姆森于1985年发表了《资本主义的经济制度》，提出特定类型的交易要由特定的治理结构组织和管理，企业和市场是两种可以相互替代的治理结构。　
　2. 1932年，美国法学家伯利和经济学家米恩斯联合出版了著名的著作《现代公司与私有财产》。他们首次提出“所有权与控制权相分离”的论点，并且加以证明。他们认为，与所有权相分离的控制权并不是一个众所周知的概念，它是公司制度的特殊产物。他们界定的公司控制权的定义为选择董事会成员和多数成员的权利。如此，控制权仍然包容在所有权之中。但是，利益相关者理论家们从实用主义角度观察后认为，有时控制权又不是通过影响公司董事会成员体现，而是通过契约约束公司的经营者表达，如银行对债务人公司的指手画脚行为，足以说明银行实际上具有控制权。根据伯利和米恩斯的观点，理论上公司控制权由股东所有权派生产生，但实践中伴随着公司制度的发展而变化，尤其是在股份公司状态下，“无数个人的财产被集中起来，形成巨大的财富集合体。并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对集中财富的控制权也被集中起来，授予统一的指挥者手中……那些投资于一个现代公司的财产所有者正是将其财富的控制权交给公司的人，由此而转换成了一个独立的所有者，其地位可能变成资本的固定回报的接受者。在公司控制权组织结构的形成方面，伯利和米恩斯的研究结论认为，古典的公司形态中，股东既是公司的所有者，也是公司财产的所有者；现代公司中，股东丧失了对公司财产的法律上的权利（legal title），公司资产在法律上的地位是公司所有权的对象。然而，从股东全体来看，公司财产和全部利润的最终归属仍属于股东，他们集中拥有公司，公司为他们的利益而存在和运作。　
　由上述内容可见，伯利、米恩斯所描述和论证的公司控制权的内核是股东本位　
　伯利和米恩斯以美国为例还揭示了现代社会股份公司股权结构分散化导致公司控制权向经营者手中集中的趋势。他们从实证的角度分析了原因：第一，股份公司的发展越来越依赖于资本市场，特别是那些高成长性公司“非随时拜访大众，吸收大量资本不可”。第二，公司合并造成股份的分散。合并使原先的许多小型的由个人、家族、合伙人管理的公司实现产业集中，多个所有者进入同一大企业，于是股权被分散持有。第三，投资组合带动大股东分散持股。进入20世纪中期后，美国的工业家族不再对公司的控制权保持兴趣，他们更愿意接受被动的投资策略，“把鸡蛋放进不同的篮子”，谋求组合投资利益并实现避险。第四，法律或政治制度的变动引起股权分散。美国1929年经济大危机之后，颁布了一系列规制证券市场、商业银行、投资银行、投资公司及保险公司的法律，大股东的行为被严厉监控，由证券市场和社会舆论对公司的外部监控逐步走向良性循环，增强了分散持股者的信心，主观上没有必要持大股去亲历公司的控制。在日本，战后盟军最高司令部采取措施瓦解曾为占领市场和掠夺资源支持政府发动战争的财阀家族，将83家公司定为控股公司，将10个家族定为控制这些控股公司和其他公司的财阀家族。他们的股票被证券清理协调委员会出售。当时，同时实行的两项政策保证了股权的分散：一是让有关公司的雇员和公司所在地的居民优先购买，二是规定任何个人不得获得该83家公司中任何一家公司1％以上的a>伯利和米恩斯把这种股权分散造成的公司控制权结构的集中现象称之为“经理革命”。　
　3. 二十世纪70年代后期，西方国家对公司控制权的经济学研究被一批经济学家导入公司治理结构的研究体系内，这表明有人认为公司利益的多元化分布结构已经形成，公司中多样性的资源配置来源对公司控制权产生了实质性的影响。奥利弗?哈特（Hart.Oliver）发表了《公司治理理论与启示》，之后他又和格罗斯曼(Grossman.Sanford)联合出版了《公司融资结构与管理层激励》，发表了《一股一票与公司控制权市场》和《所有权的成本与收益：一种垂直合并的理论》（The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of VerticalIntegration）。他们以产权理论为基础，提出了公司治理理论的架构：即公司治理存在的条件和理论基础是代理问题和合约的不完全性。代理问题的核心是组织成员（包括所有者、雇员、消费者）之间存在利益冲突。当代理关系平衡协调时，每个人的努力和所有成本都可以得到补偿，因此不需要激励机制调动成员的积极性，也不需要治理结构来解决争端，因为无争端可言。如果出现代理问题且合约不完全，则公司的治理结构显得十分重要。完全合约存在着较大的成本，节约这种费用就必须建立完善的公司治理结构。治理结构分配公司非人力资本的剩余控制权，即如果没有在初始合约中详细设定的话，将由治理结构决定其如何使用。格罗斯曼和哈特从产权理论的“不完全合约理论”的视角出发来理解所有权关系，认为企业所有权的核心是剩余权，剩余权包括剩余索取权和剩余控制权。但是由于剩余索取权存在不稳定的期望，私有所有权就是剩余控制　
　英国牛津大学管理学院院长柯林?梅耶（Myer）提出公司治理结构是一种制度安排的观点。他在《市场经济和过渡经济的企业治理机制》一文中把公司治理定义为公司赖以代表和服务于它的投资者的一种组织安排。它包括从公司董事会到执行经理人员激励计划的一切东西，公司治理产生于股份公司所有权和控制权的分离的现实。斯坦福大学钱颖一教授认为，公司治理结构是一套制度安排，用以支配若干在企业中有重大利害关系的团体――投资者（股东和债权人）、经理人员、职工之间的关系，并从这种联盟中实现经济利益。公司治理结构包括：（1）如何配置和行使控制权；（2）如何监督和评价董事会、经理人员和员工；（3）如何设计和实施激励机制。这里，我们可以看出，梅耶的观点区别于哈特，梅耶所讲的治理结构中包括了激励计划，而在哈特那里，包含激励机制的合约安排是影响治理结构发生作用的一个条件。钱颖一的学术观点中体现了利益相关者理论的生成。　
　科克仑(Phlip L.Cochran)和沃迪克(Steven L.Wartick) 于1988年发表了《公司治理――文献回顾》一文，认为公司治理问题是包括高级管理阶层、股东、董事会和其他利害相关者的相互作用中产生的问题。构成公司治理问题的基本内容有两方面：即是什么和应该是什么。公司治理结构需要回答（1）谁从公司决策或高级管理层的行动中受益；（2）谁应该从公司决策或高级管理层的行动中受益。　
　法玛（Fama.Eugene）和詹森（Michael.Jensen）于1983年合作发表了经典论文《所有权与控制权的分离》（Separation of Ownership and Control），其中对公司决策权做出了“决策管理”和“决策控制”的分类。他们认为，决策管理包括最初的决策方案的提出和其后的执行；而决策控制则包括对决策方案的批准和执行决策方案的监督。公司控制权通过契约授权的方式在各公司机构中进行分配，作为所有者的股东保留最终控制权如投票选举和罢免董事、审查和批准公司的重大事项的决策方案，将其他绝大部分决策控制权授予董事会，即公司的意愿权由股东会行使，重大事务决策权和管理权由董事会行使，董事会是全体股东的利益代表机构。为经营的需要，董事会就将决策管理权授予经法玛和詹森的理论与近代的一般制度模式相符，但他们分类概括的研究对公司法学者的研究是一种新的补充。　
　现代西方经济学对公司控制权的研究是经济学微观领域问题研究在半个多世纪以来最辉煌的篇章。无论是构建某种理论模型，还是从实证主义角度解析公司治理结构的生成和运作机制，都对公司控制权掌控的有效改善和发展、对控制权市场的合理运行产生了积极的巨大的推进作用。不仅如此，它还在很大程度上主导了法学界对公司治理结构和公司控制权研究的方向和路径，他们提出的概念体系、理论假设甚至逻辑结构为许多法学方面的著作和文章移植，从而促进了法学研究的新领域和方法论的发展，促进了各国公司法律制度的变革。由于法学家们一般排斥以某种数学模型去搭建公司控制权的理论或实践的体系，因而在取舍经济学研究成果时，比较推崇“公司所有权与控制权分离”的理论和公司治理结构的理论。公司法律制度的行动意义上的革命和演进，其实离不开法学家们的话语权的实现。　
　（二）公司控制权的组织结构　
　公司控制权的组织结构是指以控制权自身的存在为中心辐射出的制度构造和利益安排体系。它包括控制权的固有结构和行使结构两部分。第一，其固有结构，也称为静态结构、抽象结构，包括（1）公司控制权形成的宗旨和体现的企业的历史、文化、法律系统、传统和国别与区域差别的价值。它表明控制权的产生是为谁的利益，谁应当在控制权的运行中获取利益，不同的历史时期控制权的构造如何，不同发展阶段的社会文化、法系等对各国公司控制权有什么样的影响等。（2）控制权的具体内容，如决策权、经营权、监督权、参与权等。（3）权利属性的法律定位，具体是指控制权与所有权之间的关系，控制权从所有权中分离以后有没有自身独立的价值，控制权如何转让、控制权有没有溢价利益及其归属，控制权与所有权之间的冲突是怎样的等等。第二，控制权的行使结构，也称为动态结构，包括控制权的合约安排以及控制资源的动态配置，公司章程的指导功能，公司控制机构之间的权利切分和互动等。具体来讲，包括（1）行使主体的确立与转换。公司控制权在业主制公司和现代公司中有不同的权利配置形态，控制权转换的外部环境和内部原因，经营权与监督权的设定，股东中心主义、董事会中心主义和经理人革命情形下的控制权特征，对控制权主体的越权行为的制约，控制权主体的自律要求和道德风险的防范。（2）对控制权主体的激励机制的安排，包括制度层面上的安排和合约安排，公司绩效与经理人收入的交易谈判，企业利益相关者的正当权益保护。（3）控制权行使的方式、控制行为的效力、控制权行使中的利益安排和调整等。　
　（三）公司控制权组织结构的演变　
　公司控制权的组织结构是与公司自身的法律形式相适应而存在并发展变化的。古典a>，资本的所有者无论是一人，还是数人的组合，凡属商号名下的财产实际上归于投资者本人，企业的控制权实质上表现为商人对自己财产的管理支配权，这与不经商的社会成员对属于个人所有的财产的占有、支配并没有两样。社会的进步虽然造就了分工基础上产生的商人，但企业组织结构的简单和规模的局限还不至于从客观上迫使控制权与所有权分离，企业经营中债务关系的处理也很清晰。一个人，他也许掌握了一门足以使他维持生活或者致富的手艺如银匠或厨师，或者他拥有一处房产能够被安排商用，他以此手艺或房产为谋生的方式和依托，他就可以开一家银铺或酒馆或旅店，他就是老板，对企业有所有权；他自行管理企业成为企业的经理人，他甚至是企业的工人。这种人在现代社会还被称为自雇就业者。企业控制权在组织结构方面体现的所有权与控制权（经营管理权）完全合一的这种形态适应了当时的经济发展水平和条件，因为生意的规模不大，投资来源单一，生产流程中的技术配合与工艺衔接不多也不复杂，个别的技术配方和企业秘密往往由业主一人知晓，在企业被继承存续经营时业主把配方暗授给嫡长子，以便由继承人具备控制企业的能力。这样，专业性的管理行业无从形成与发展。这种企业所有权与控制权统一的组织形式在今天的社会中仍然普遍存在，许多家族企业和个体工商户继续采用古典企业的控制模式，尽管管理已经在市场上形成为一种专门的行业，但许多业主或是为了减少营运成本或是为体验自己管理企业的志趣，即使采用现代的有限公司形式也会集中所有权与控制权，事必躬亲，依然亲历决策和经营管理的事务。　
　公司控制权从所有权中的分离并非是在股份公司出现时一步生成的，它经历了一个由小到大、由弱到强的过程。随着人类社会的工业化进程，在大规模的股份公司出现以前，某些充满技术、风险、挑战性的制造业领域被开发出来，业主的知识结构无法满足管理这类企业的需要，企业的财务活动的内容更趋丰富，超出了“帐房先生”所能处理的范围，公司不仅需要“经理人”的专门智慧和运营，而且随着公司规模的不断扩大渐次导入了简单的“管理团队”的系统掌控的制度。经理人体制主要适应于中小型公司企业，其在公司控制权上形成的特点是： = 1 \* GB3 ①经理人与所有权人分权控制公司，经理人经所有权人授权搭理公司的日常业务，不可能全面掌管公司的控制权，公司重大的事项得由所有权人决定； = 2 \* GB3 ②经理人管理公司事务不仅仅基于公司法律制度的标准要求，最重要的是要得到所有权人的人身信任，因此经理人一般同时是公司的股东。对于小公司来讲，股东之间的信任关系是公司成立和顺利发展的一项条件，由法定设立的经理人职位在公司的实务运作中常常被利用来作为股东们分配公司控制权的一个筹码，如中国的合资经营企业合同中常常约定，一方人员担任总经理的，另一方的人员担任副总经理。对于有限责任公司，一向是内部人控制，这并不稀奇，经理人体制的出现不能够改变这种状况。这种内部人控制是以所有权人对公司的充分的控制权为基础的，因此由经理人控制公司而损害所有权人利益的情况虽然也会发生，但其影响仍局限在股东之间，局限在个别的公司内部，对社会公共利益的伤害并不大。　
　股份公司特别是上市公司集中了成千上万的股东的资金，并且由于证券市场的形成使得股份作为有价证券高速流动，证券的易手标志着公司股东的快速更迭，理论上出现了公司控制权的归属真空问题但是，公司制度的发展有其自身的生态系统，控制权与所有权的分离已经解决了这个问题。在股份公司状况下，规模的扩大、股份的分散、经营行业的技术的复杂化以及对资本市场的依赖在客观上制造了公司控制权向由董事组成的职业经理部门的移转的趋势，公司的生存机会全由他们掌握，股东的权益愈来愈表现为最终的剩余索取权。无论是美国，还是欧洲，第二次产业革命后的资本密集和技术先进型企业同样为经理资本主义所控制因此，可以说，自19世纪中后期以后，欧美大规模的股份公司首先出现了所有权与公司控制权的分离。当时，美国大公司的股东大会逐步采用一股一票的公司控制投票方式，在股份分散度很高的企业中，中小股东偏好投资利益的回报而不关心公司的控制事务，大股东持有公司资本10％左右就会控制公司。在大股东层面上看，所有权与控制权被一体拥有和行使，大股东拥有决定公司董事会成员的能力，董事会则按照授权的契约（这里指公司章程）内容负责公司的经营事务。最显著的案例如1846年成立的宾西法尼亚铁路公司，其主营业务是修建连接费城到匹兹堡的铁路并运营它。在19世纪60年代中期，总工程师即后来的总裁汤姆逊不仅控制了董事会，而且控制了股东会。从1869年到1873年，该公司控制的铁路里程从500英里扩张到6000英里，股东会没有任何发言权，公司只是将这些结果在地方报纸上公告或者在公司股东会年度报告中公布。这种控制权结构为其他的铁路公司效法，以至于在1905年，两位德国官员参观纽约中心铁路后，惊讶不已，发出“股东大会只是一个摆设，它没有被完全踢开，是因为股份公司的形式需要。在20 世纪中叶以前，普遍的情况是投资者与职业经理人分享公司的所有权与控制权，但在后来的发展进程中，股份的进一步分散促使股东们把公司控制权完全让渡给公司的最高行政主管，董事会开始演变为元老院式的任命和监督机构。在20世纪中，欧洲的大型股份公司的控制权组织结构逐渐受到美国体制的影响，向彻底的分离和独立方向发展。自20世纪70年代由美国产生的独立董事制度逐渐在全球推行，其体现了要求公司控制权正当行使的制度价值，我会在后面的内容中讨论。　
　（四）从经验的视角比较公司治理模式　
　经验研究表明，公司治理结构因为公司股权的分布不同而存在很大差异。世界各国的有限责任公司和股份不上市的股份有限公司（在英美国家称为私人公司或封闭式公司）普遍存在大股东控股的现象，在这类公司中形成的公司治理结构凸显大股东的核心作用，股东之间的冲突往往就发生在控股者与非控股者之间，各国公司法所建立的事关公司控制权正当行使的法律制度的确具有普世性（一人公司虽无股东冲突，但控制权正当行使的制度安排仍然适用，因为公司债权人、职工、政府和社会公共利益需要保护，一人公司中还可能发生所有者与经理人围绕控制权分配而发生的冲突，这需要法律调控）。在公众公司中，则形成了以美国为代表的股份分散的治理结构模式和以德日为代表的大股东控股的治理结构模式。就美国模式而言，经过100多年的发展，许多大公司中家族性的大股东渐渐稀少，公司股份高度分散，公司的控制权经历了由董事会控制向经理班子转移的过程，经理班子组成的经营团队完全掌管公司，甚至通过物色包括独立董事在内的董事会成员而控制了董事会，学者们称之为“内部人控制”。对公司控制者的监管主要依赖于证券市场监管、融资压力、以公司购并为压力手段的控制权市场和股东“用脚投票”的方式，而中小股东则乐于“搭便车”和怠于进行集体行动。此外，在法律上将管理者视为公司的代理人和信义义务人，从而约束董事及经理的行为。德日模式中普遍由大股东对公司进行控制或者在董事、经理人控制公司的情况下由大股东行使监控之权力。20多年来，经济学家和法学家们围绕两种模式的治理绩效展开了无休止的争论，起初多数人推崇德日模式中的大股东监管机制，后来因为美国经济的高速增长而看好美国模式，但是新经济泡沫破灭引发的灾难和安然公司、世界通讯公司丑闻爆发导致的证券浩劫，击碎了许多人的美国梦。人们重新审视大股东在公司治理结构中的中流砥柱作用，有教育又有财富的大股东比有教育而急欲发财致富的经理人们更容易保持道德操守，况且，大股东和中小股东毕竟存在共同的利益连接，而经理人的利益和股东的利益却处在此消彼长的冲突关系中。也许存在另一种逻辑疑问，谁来监督大股东呢？这是再自然不过的问题了，但是这个问题是复杂的，让大股东正当行使控制权是我在整个论文的体系中考虑的问题和贯穿的一条副线，这里只是通过控制模式和利益构造的比较说明美国模式的局限性，说明大股东在公司治理结构中的合理价值。　
　在我们进行这种比较时，如果引入中国上市公司的现实，就会对前面的结论形成质疑，何以中国上市公司的大股东恰恰以各种方式掠夺中小股东的利益，表现了最坏的治理结构呢？其实，由国有企业改制中形成的上市公司的一股独大并不是问题的根源，而独大的一股股东在我国的经济环境甚至政治制度方面享有垄断的超市场主体的地位才是真正的病灶所在。曾几何时国家根本没有建立制约大股东的法律制度，不仅如此，而且把证券市场的产生在政策上定位为为国企改革服务的途径，这就为本来在旧体制中宠坏了的“宝贝”们进一步给予政策误导。然而，从中国公司制推行的时间较晚和传统上看，我们也应当承认制度培养的成本和代价是不能彻底避免的，中小公司中不也普遍存在大股东侵犯小股东利益的事实吗？因此，国家提出不是全部出售国有股是稳妥的政策选择。　
　据此，我以为中国上市公司的治理模式以德日模式为样板是适当的。在上市公司中保留大股东对公司的监控结构非常必要，不管大股东的背景是国有还是私有，尽管大股东侵权曾经给我们留下了伤痕和惨痛的记忆，但是如果上市公司股份走向极度分散，而我们的公司外部监管体制尚未发育完善，公司不得不由经理人团队控制时，具有剩余索取权的股东可能遭受更严重的损失，我们的制度建设也会付出比大股东控制模式的消极因素的影响更严重的代价。况且，上市公司中有大股东存在，政府监管上市公司的资源消耗就会大大减少，群龙有首就是公司中存在集结控制权的核心力量。　
　三、解释公司控制权的正当行使　
　 （一）控制权与公司的利益关系结构　
　公司的治理体制受现代国家宪政制度的深厚影响，体现了授权与监管并重、效率与公平齐存、兼顾各方利益、强调透明度、防范风险的发展原则。虽然，公司的规模、主营的行业、法律形式各不相同，但这些也只是对公司治理原则贯彻的深度和力度展现不同的效果，而公司运作的整体层面对于的阳光辐射处在同样的平台上，不因为有限公司的私人封闭而躲在“遮阳伞”下，也不因为煤矿公司的深井作业而不见天日。公司控制权，无论其基本的制度结构适用，还是设计和运行中的问题产生，在任何公司都是存在的，因为所有的公司都建立在不同性质的利益主体的权利交汇点上，没有冲突就没有利益，公司控制权正是利益冲突的产物。从这个意义上讲，公司控制权的正当行使，所代表的真正价值就是平衡地维护各方相关主体的现实利益和合理的期望利益。所表彰的公共意志无非就是确立这种平衡的准则和适用范围。　
　从法理的角度说，现代社会制度中存在的全部权利都有其合理的价值，存在着人类生活所共同承认的道德意识的支持和法律方面的依据背景。但是，因为权利只能表现在人际关系的范畴，行使权利又必须承担附随的义务。义务可能是权利的另一面即构成获取权利的前提，如担任公司的董事就必然同时承担对公司的忠实义务，义务也会是对权利行使设定的边界，如大股东对公司的控制行为不得损害公司债权人的利益，而大股东并不对公司债权人负有忠实义务。公司控制权的正当行使不仅仅是在公司控制权的配置结构中表现，而且还要考虑公司多种利益主体的关切，并体现社会发展所能达到的普世性价值。也就是说，公司控制权正当行使的法律标准应当把相关利益主体博弈的过程和结果与公共权力机关、社会公众对公司管治的一般期望结合起来。　
　（二）公司控制权与国有企业经营权的比较　
　 在我国国有企业改革的阶段性进程中，为了找出保持国家所有权结构不变的前提下解决企业活力和独立主体资格的问题，理论上曾经提出了所有权与经营权分离的学说，并且经过制度的构建使其成为法律。国家依据两权分离的原则，通过法律而非契约的方式将国有企业的财产交付给企业占有和a>企业依据经营权成为自主经营、自负盈亏、独立核算的有法人资格的经济组织。但是，我国国有企业所有权与经营权分离的制度模式本身是计划经济体制的一种温和的保守的制度创新，在政府层面上存在着严重的所有者职能与行政职能的混同，企业也未进行公司化的改制，企业的大股东、高管人员也不懂得什么是忠诚义务和勤勉义务，企业中不存在大股东与小股东的冲突，因为根本上不存在其他投资者。这些都是两权分离制度先天不足的缺陷，它与在市场经济体制中发育出来的所有权与控制权分离的模式完全是两回事，真所谓风马牛不相及。因此，两权分离体制下经营权行使的正当性以及对所有权施以保护的各种制度的理念支持无法直接指导所有权与控制权分离的制度运作。事实上，我国许许多多的上市公司在由国有企业改制产生后不可避免地带有旧体制的痕迹和烙印，使我们常常在改制的政策导向上迷失判断力，结果几乎造成整个证券市场的瘫痪和崩溃。实践证明，旧体制框架下对经营权行使的正当性的把握和理解，对我们建立公司控制权正当行使的制度架构没有多少比较的经验可资利用，即使从赋予符合中国国情的背景依赖的意识的角度也是一样。由此可见，有关公司控制权正当行使的法理依据不能在两权分离的土壤中找到营养，那里其实是一块不毛之地。　
　（三）正当行使公司控制权对公司制企业影响力的重估　
　公司控制权的正当行使包含了道德和法律的正面意义。　
　首先，它反映了社会的进步，对公司企业的产生发挥了关键的推动作用。公司控制权是公司产生的伴生产品，最初的控制权形态虽然与所有权结合，但由于公司产生于工业社会本身就体现了人类商业文明的巨大飞跃，控制权在其中扮演的角色就不会是否定的。公司的产生应当被理解为商业文明进程的自然产物，这符合唯物辩证法的认识论的价值观。但这样的解释只是表达了从社会发展的本质层面的观察结论，正是因为它对任何事务的出现都能够适用，因此它没有个别性，也就没有证明力。此前的研究对公司出现的原因有多种解释：一是从公司企业演进的层面考察，认为封建国家和商人阶层相互利用，以及资产阶级国家的建立，促成现代典型企业在市场经济的基础上发展起二是从分析公司财产的独立性和投资者减少和分散投资风险的视角归结公司作为独立的产权主体出现的理由三是从生产力发展的阶段对企业组织形式提出的社会要求上说明公司出现的必然性作者认为前述观点都是正确的，符合公司产生的历史情形。但是作者还认为，公司的产生还存在控制权自身的一些原因。我们不能否认，今天的市场经济体制下，合伙企业和独资企业仍然大量存在，有些企业的规模还大于小一些的有限公司，而且处于社会化大生产的经济结构中。这说明，任何一种原因的解释不会是公司企业出现的全部理由。实际上，在古典企业形态下，企业的控制权已经存在，不同的是控制权与所有权密切合体，而公司制的出现适应了控制权扩大和分离的趋势。因为合伙制企业的天然局限，造成了企业规模的限制，也就无法满足有扩大产业的野心又有控制别人资产能力的某一部分投资者的愿望，合理占有和控制他人投入的资产去进行铁路、矿山、机械制造等产业而又把风险降低到全体投资者可接受的程度的企业形态就是公司。如果我们确信公司的出现是商人们的创造的结果而非法律制度的产物，我们就没有理由怀疑扩大控制权是公司制企业出现的另一个重要原因。从这个意义理解，公司控制权表面上看是公司企业出现后的特殊产物，实质它是公司企业出现的一种原因，就像生命形成的原因不是婴儿出生，二是两性的结合一样。过去，有关探讨公司产生原因的学术成果只限于在客观方面分析历史的必然，而忽视了商人们试图推展大规模的利润创造事业就必须设计出控制掌握他人财产的适当形式的动机，难免有失偏颇。既然控制权带来了公司的产生，其正当行使的意义就是确凿无疑的，因为在创造公司的过程中，控制权已经被有效行使了。这一看法，与我们今天解释设立中的公司的机关是发起人全体的原理是一致的。　
　其次，公司控制权对公司事业的空前发展起到了火车头的作用。　
　在公司出现时，人类已经建立的所有权保护制度被移植到公司制度中，那为什么公司对人类创造财富的能力和贡献被空前放大到几万倍，而此前的商业运行模式却未能做到？当然，公司产生的时候，生产力水平的发展正在步入大工业的时代，公司在利用机械机器生产巨量产品的同时使自己变成了创造最多利润的先进机器，公司生逢其时。然而，这仅仅是一方面的原因，还不足以说明公司动力强劲的真正所在，因为合伙企业和独资企业同样可以利用机器而他们的产出却大大落后于公司。最明显也是最合理的理由就是公司存在着更集中的资本，而这些资本成为了公司控制权的运营对象。在决策的科学性、投资风险的控制能力、资本运营的效率、对新技术的吸纳方面，公司控制权比合伙企业控制权、独资企业控制权有着无与伦比的优势。我们在现实的今天，不能不承认管理是一种生产力并创造了人力资本、管理资本等概念，比较一下，公司控制权的生产力属性也是不言自明的。正当行使公司控制权对生产力的发展、社会的进步发挥了空前的促进作用。　
　再次，公司控制权的正当行使有利于建立股东之间的信任基础，有利于提高公司运行的效率。过去400多年的社会是一种市民社会结构，向公司投资的人虽然并非人人具有商自然人的地位，但是投资的行为代表了盈利的意识总是成立的，防范投资风险的一个途径是对合作者和控股者商业信用的研判。中小股东向大股东控制的公司投资其原始动机不可能是参与公司的管治活动，而是基于对大股东和公司的信任并期望利益回报。这种公司资本结构中的中小股东，自身没有参与公司治理的强烈愿望，他们何以信任大股东和行使控制权的董事们呢？最初的信用基础是怎样产生的？即使公司的设立过程需要遵循严格的公司法规范，或者如我国成立股份公司需政府审核，都不会成为公众投资者对大股东给以信任的主要理据；由于股东之间原不认识也就不存在了解的信任。真正的信任产生于大股东自身的条件： = 1 \* GB3 ①大股东在商业社会中已经确立了良好的信誉，没有过欺诈罪案、迟延还债和破产的记录，其所提出的投资计划和招股方案是诚实可信的； = 2 \* GB3 ②大股东自身拥有相当的财富，以证明其社会地位和道德状况。商业社会一向奉行拜金主义，拥有财富和拥有道德的界线往往不清，金钱会给所有者增加人格的魅力。这也许是大股东吸引社会投资以集中资本并行使公司控制权的唯一理由。大股东通过这种方式组建公司和掌控公司，它符合公司中小投资者的愿望和信赖，只要大股东能正当行使公司控制权，心存正义，谨慎行事，公司的长远利益和全体股东的利益就会增加，公司对社会进步的贡献作为公司常态治理的衍生产品一样会发扬光大。　
　（四）公司控制权正当行使的属性及核心要素　
　公司控制权的正当行使必然涉及一系列法律规则的组合适用，并籍此而确立理性的、恰当的判断标准，以便对公司治理结构中的大股东和高管阶层标出某种“路线图”。如此思考，就让问题回到了科克伦（Phlip L?Cochran）和沃特克（Steven L?Wartick）在1988年发表的《公司治理――文献回顾》一文中的核心焦点上，即： = 1 \* GB3 ①谁从公司决策和高级管理阶层的行动中受益；= 2 \* GB3 ②谁应该从公司决策和高级管理阶层的行动中受益。如果“是什么”和“应该是什么”之间存在不一致时，一个公司的治理问题就会出这两个问题的提出，其实就是要明确公司控制权是否被正当行使的问题。公司控制权不仅本身具有财产权的价值，因为它事实上是一种资源，搭载控制权的股权交易比普通的股权交易存在更大的增值潜力，甚至在西方国家普遍存在着控制权市场；而且控制权还会产生利益，控制权具有创造财富的生产力属性。大股东取得公司控制权依赖于公司制度中遵循的一条普世性规则，即公司以财阀制配股东在公司股东大会上的投票权，以及大股东在公司资本结构中所占的多数比例；而公司董事和高管人员的控制权则来自于法律的强制性规定以及公司的授权公司控制权的正当行使与不正当行使将会产生完全对立的法律后果，公司治理的核心是通过制度的方式保障控制权的正当行使。　
　公司控制权的正当行使表达的是在多种法律调控并辅之以道德指引的综合的行为环境中，为平衡各方利益主体的关系从而使公司有效率、有秩序、符合公平标准的运行状态的评价体系。确立这种评价体系的核心要素可能随时间的推移和实践的发展而被赋予不同的理念，而且因为的国别差异形成区别的法律文化背景，但恰恰是这些因素构造了正当行使公司控制权的评价体系的理论造型，因为它可以展示公司控制权发展的传统、路径和比较价值。这种评价体系的构造因素有独立性的，有交叉存在的，一般包括如下内容： = 1 \* GB3 ①公司控制权本身具有法律上的正当性，是法律所期望的符合国家利益和公共利益的一种权利； = 2 \* GB3 ②控制权的出现是大股东与中小股东合议的结果，小股东的信任与资本交付造就了大股东对公司的控制权，换句话讲，小股东在其投资本意上以明示或默示的方式表示了对大股东行使公司控制权的支持，尽管股东冲突是恒常现象； = 3 \* GB3 ③法律应当承认公司控制者有为自身的利益着想和工作的权利，即控制者正当行使公司控制权可以给自己产生合法的利益，并且控制者作为公司利益结构中的新的一方，其就像普通股东一样也会对公司发生一种期望的利益。因此，可以说，公司控制权对控制者而言有两种利益，即本身利益和期望利益。但是法律禁止控制者把自己的利益和公司的利益处在对抗的位置，即控制者不能以损害公司利益的方式谋求自己的利益。法律必须以非常的谨慎和耐心对待大股东和董事，他们掌控公司的行为必须经得起“公司利益最大化”原则和商业判断规则的a> = 4 \* GB3 ④公司控制权的主体对公司和中小股东负有信托人的全面义务，即忠诚义务和勤勉义务。= 5 \* GB3 ⑤公司控制权的正当行使必须符合程序法和实体法两种法律规范的要求。就程序法而言，如股东会的召集和举行要合乎和公司章程的规定，董事会讨论决策公司的重大问题应当制作完备的记录，存在关联交易时利益者应当回避表决，及时、准确、完整、没有误导和重大遗漏并清晰易懂地披露信息等。就实体法而言，控股股东不能占用公司财产，董事不能收受贿赂等。　
　四、公司控制权的利益生成结构――本身利益与衍生利
　（一）控制权利益存在的正当性　
　公司控制权在本质上是一种新的利益存在方式，它滥觞于公司的所有权制度结构。在公司制度合理运行的环境中，控制权被合法创造出来且受大股东和董事的青睐并受其他利益相关者（Stake-Holders）的关注，是因为它自身存在正当的利益。按照其利益的原生性和发展派生性，我将其分为本身利益（直接利益）和衍生利益（间接利益）进行论述。　
　如前所述，公司控制权在现代社会是一种重要的经济权利，取得和行使它意味着控制者对公司资源拥有支配权。在法律强制性的设定控制者（包括大股东和董事及公司的高管人员）对公司和中小股东负有信托人的义务，且明令禁止控制者不能损公（司）肥私的前提下，公司控制权在公司a>仍然是炙手可热的紧俏产品。公司控制权对商人们持续地产生诱惑的价值到底是什么，是一个很重要的问题。单纯利用控制者身份以牟取私利的假设是不成立的，因为由公司控制权被不正当行使获取利益的企图和行为在任何商业文明比较发达的国家都是备受监督和指责的，以身试法的控制者毕竟是少数。公司控制者以非法的企图掌控和争夺公司控制权的成本以及风险越来越大，过往的“火中取栗”的投机活动在控制权市场逐渐规范和公司治理结构日趋完善的环境中形单影只，风声鹤唳。然而在公司控制权的设立取得和交易取得以及董事、经理们的授权取得的行为过程中，无不继续凸现公司控制权自身的重要性，尽管实际掌控公司控制权的大股东或是董事们并不能完全理解控制权的理论构造，但他们一如既往地挥舞着手中的指挥棒，批阅下属的请示报告，在互联网上调度资金，在红色的电话机上发布种种指示。这种由个人行使控制权的过程的惬意、潇洒构造的事业成就感和满足感，同样不足以解释公司控制权的商业方面的秘密魅力。公司控制权一定会存在着合法的巨大的利益，这种利益完全可以通过正当行使去实现，这是我对这个问题的基本判断。　
　伯利和米恩斯在《现代公司与私有财产》一书中描述了公司控制权行使的内容：一是控制公司所拥有的全部财产的处置权，而这是公司控制权的核心内容。“公司是一种机制，通过这种机制无数个人的财产被集中起来形成巨大的财富集合体，并且，通过这种机制，（投资者放弃的）对这些财富的控制权（control over this wealth）也被集中起来，置于统一的指挥之”二是对董事会的构成和董事的任命具有决定权。“从实务角度看，我们可以说控制权掌握在那些能够选择董事会全部或其多数成员的个人和团体手中。”利和米恩斯关于控制权内容的第二种情况的描述我们也可以理解为控制权具有委任公司管理者的权能。但是，他们在上世纪30年代的论述显然没有完全包容公司控制权行使模式的发展事实，董事控制公司以及CEO（包括各种不同称呼的经理人）控制公司的情况实际上形成了现实趋势。并且，控制活动除了占有和支配公司财产、任免董事以外，另一项重要的职能就是对公司的重大事务做出决策，它当然包括设计和实施公司运营中的财务结构和金融计划，这一点被许多学者概括为对公司的重大事项和经营政策具有不同寻常的影响力　
　控制权的利益正是产生于由制度规定的控制权的权力内容之中。至于利益的大小、利益获取的途径、利益在同时拥有控制权的主体间的分配（即如果控制权被分配掌管情况下的利益分配），则取决于多种因素： = 1\* GB3 ①公司股份结构的分散度，以及公司类型；= 2 \* GB3 ②大股东与经理人对控制权的分配情况，以及公司相机a>影响； = 3 \* GB3 ③公司经营业绩； = 4 \* GB3 ④控制权的发展演变。　
　（二）公司控制权的本身利益　
　正常情况下，公司的控制权掌握在大股东或管理层的手中，公司债权人和职工作为利益相关者可以对控制权的行使产生影响，但除非公司进入破产程序或者进行重组，债权人就不可能有机会整体掌控公司控制权。因此，控制权的本身利益即直接利益应当归属控制股东和公司董事及管理层。　
　1.大股东控制公司的本身利益。经济学界认为分散化是现代金融学的理论基础之一，因为投资者可以通过分散化的投资组合来消除可以分散的风险。那么，为什么一些人和组织会放弃分散化的收益而把财富集中于单个公司的股份上呢？经济学的研究表明有两个因素推动了大宗股权的产生：控制权的共享收益（shared benefits）和私人收益（private benefits）。共享收益是全体股东按照持股比例对公司的净资产和分配发生的利益。如果大宗股权引致的控制权被正当行使，并与财富效应搭配就会产生卓越的管理和监督；公司净资产的比例上升，大股东就会有足够的动力来增加公司的价值，中小股东如果同时分享由此产生的更多的现金流量，那么就出现了控制权的共享收益。私人收益是指大股东基于行使控制权而能独享的利益，而这种利益的产生是以公司资源的消耗为代价的，或者是以控制权掌控的地位为支撑派生的，如担任管理者的个人大股东获取高额薪水，或者是公司型大股东有条件进行集团组合经营，以带动大股东的其他产业。但是，如果大股东因为监督管理层或者因为小股东和政府提起的诉讼而承担个人成本，私人收益就可能是负值　
　投资者之所以以向公司出资最多的义务和荣耀换取大股东的地位有其原始的考量：（1）法律承认并保护大股东的地位，大股东控制公司在法律上具有正当性，投资者有控制公司的欲望。（2）大股东有初步的信用和能力吸引别人参加由他安排的共同投资活动，并使中小股东通过投资契约的安排事实上承认并接受大股东对公司的控制。（3）当投资完成时，大股东依据控制权不仅可以支配自己投资的资产，从而保障了自己投资财产的安全性，而且还能支配别人投资的资产，以使大股东的经济地位得以提升；而小股东不仅不可能支配大股东投资的财产，且失去了对自己财产的支配权。这种对控制权的让渡对中小股东来讲，可以获取有限责任的保护，同时形成对大股东正当行使控制权的期待。期待是中小股东的权利，对大股东则产生义务和约束。　
　大股东对公司的控制权能够产生的本身利益有如下方面：第一，大股东以自身享有有限责任的保护为前提，通过控制公司确保自己投资的财产仍在自己的监管之下的安全，而且控制了中小股东投资的财产。第二，个人大股东控制公司，就有机会在公司中推行自己的管理理念和展示自己的聪明才智，谋求其人生价值的辉煌成就，就其低者可以从实践中学习管理，丰富和积累管理经验。事实上，这种机会本身就是财富的源泉之一，因为此公司控制管理的失败可能就是彼公司控制管理的成功之母。公司类控制股东可以发挥管理的专长，形成管理的放大效应，也可以培养自己的管理团队。第三，获取共享收益。由于公司财富的积累和分配在正常情况下依据股权比例行，大股东在公司净资产的资产拥有和公司盈利分配中分取的利益和其投资比例成正相关关系。第四，获取私人收益。这种收益既可能是金钱上的，如担任管理者的个人大股东获得较高的薪水，也可能是非金钱方面的，如控制职业球队和报纸带来荣耀和满足，乘坐公司安排的私人飞机，参加总统或政府部长举办的宴会以及在国外旅行时享受外国领导人接见的礼遇等。但是被经济学界归入私人收益的公司型大股东在生产上获得的协同效应（Synergy）,我认为应当属于衍生利益，这种由分类标准的不同所造成的理论切割显然不影响各自表述的系统性和完整性。　
　2.董事和经理层控制公司的本身利益。公司的董事和经理行使控制权可获得的本身利益即直接利益主要有：（1）获取高额报酬。美国著名的管理大师德鲁克曾经说，任何公司领导人的收入不应该超过公司中最低收入者的20倍，但是2001年美国高级经理人的平均年薪高达2740万美元，是普通员工的411这种高薪水支出，增加了公司的成本，最终分摊给中小股东。（2）通过掌控大公司的控制权，实现企业管理的理念和理论，实现其人生抱负。在现代社会，公司尤其是跨国公司很多都拥有数千亿美元的资产且股份极度分散，这种情况导致了经理人接管公司控制权的现实和趋势。大公司在世界经济体系中举足轻重，管理者一旦控制这样的公司，举手投足之间电闪雷鸣，俨然指挥一个经济帝国。这种情景必然唤起管理者内心深处的满足和快意。自20世纪80年代以来，研究企业理论的经济学家们越来越认识到，企业所有权只是一种状态依存所有权（State-contingent ownership），股东不过是“正常状态下的所有者”，经理往往成为实际上的所有者须知，一个普通工人和一个大公司的首席执行官他们同样处于受雇的地位，但对社会资源的占有和消费利用存在着天壤之别。（3）在中小型公司中担任经理人，虽然不可能完全控制公司，但经理人行使经营权事实上也是在监督约束环境中行使契约控制权，其不仅可以锻炼管理能力，而且可以获取相对丰厚的报酬。　
　（三）公司控制权的衍生利益　
　大股东行使公司控制权的衍生利益主要是获取商业方面的其他发展机会。在现代社会，公司是一种经济资源的集合载体，控制公司就是拥有某种资源，它可以表彰控制者的经济力和社会影响力，表达其对社会经济生活的参与度以及社会地位，有助于控制者利用控股地位甚至利用被控制公司拓展其经济活动的范围和规模，谋求更大的利益。如，大股东可能利用控制股东拥有多数投票权的地位以受控制公司为基地发展企业集团，追求规模化经济利益。此外，公司控制权一般会存在溢价，这为转让控制股权的大股东带来另一笔可观的利而董事和经理层在公司控制权中可能获得的衍生利益实际上仍然是金钱利益和其他社会利益。金钱利益主要是股票期权公司或大股东给予的其他激励好处；其他社会利益如他们以公司的资产向社会捐助，而社会对公司所能给予的回报与奖赏基本上让董事及经理人不愧心地领受了。在大公司任职董事、经理，可以为其增加“履历的辉煌”和高值的社会评价指数，这与现代社会崇尚企业管理的人才发现机制为正相关关系。如果他们中的个别人通过总结管理实战经验而著书立说或是向大学机构捐资或穿梭讲演，还会戴顶“博士”、“教授”的桂冠，名利之途甚至仕途都会坦坦荡荡。　
　五、公司控制权晚近发展的趋势及其理论检讨　
　公司控制权的发展包含了太过丰富的内容，即使从最狭义的视角观察也会分列出几十个议题，而透视其中的每一个议题对于专业研究者来讲都可以成为艰巨的工程。通过确定“晚近发展的趋势”，作者限定（To be narrowed）了20年左右的时间和其内容变化的核心方面，以便能够集中心力和专注，探讨表彰其本质的事项及其理论倾向。　
　（一）公司控制权的独立性走势　
　 控制权是公司企业的资产结构派生出来的一种权利。控制权在新古典大多与所有权合并行使，大股东依据契约的安排掌控控制权。然而由于股东人数少，少数股东参与公司治理的机会当然存在，某些公司特别是在欧洲大陆法系国家设立的公司在其章程中约定股东会议对公司重大问题的决议实行每一股东一票的表决制，并且这种做法得到了公司法的支持。公司的股东关系中渗透种种人际联络，股份的稳定性强。这些自然的因素都限制了控制权的独立性发展，作为股东的人往往就是董事会的成员。这种所有权与控制权融为一体的公司控制模式在晚近的公司制度改革中没有发生多少变化。但是，一些影响公司控制权可能与所有权发生分离的制度出现端倪，如各国纷纷同意设立一人公司，各国公司法普遍对有限公司采取宽松的法律环境，提倡股东意思自治，风险投资企业和高科技企业催生新的控制权模式等。正因为一人公司高度集中了所有权与控制权，为了减低公司债权人和其他利益主体可能面临的风险，制度上应当有必要对控制权的正当行使作一些强制性的安排，使其具备某种程度的独立性。如我国香港《公司条例（2003）修改条例》合共119条的修改内容中有11条是关于认可一人公司的规定。其中的一些规定涉及到了公司控制权的行使，如规定“一人公司的成员如果做出一个犹如股东大会的决定，他必须在七天内向公司提交一个书面记录作登记”；“同样地，如果一人公司的唯一董事做出一个犹如董事局的决定，他必须在七天内向公司提交一个书面记录作登记。”由于一人公司的股东往往就是独任董事，在股东即董事逝世时，股东的所有权利益可以通过继承法安排继承，但董事的职位是由股东会和一人股东任命而非继承取得，而完成股东权的继承会需时很久，也许会发生旷日持久的诉讼。此时，公司作为独立的法人实体没有董事就会陷于管理混乱，香港政府开始表态让股东兼董事的继承人向法院申请委任，这是一个补救的办法。但是，如果所有的一人公司均照此办理，就会加大社会资源的支付成本。鉴于此，我国香港《（2003）修改条例》在全球创造性地设定了一种备任董事制度，即一人公司的股东兼董事可在股东会上提名一位备任董事一旦唯一董事逝世，即由备任董事自动接职，委任备任董事的文件应当送交公司注册处备案a>少数的制度创新，都据以公司的独立性而确保控制权的运行规范和控制权的稳定与连续。在特殊的情况下，公司可以暂时没有股东或股东出现缺位，但公司不能没有掌管控制权的首脑机关――董事或董事会。从董事职务的重要性来看，公司控制权在一定意义上和股东的所有权是分离的，控制权的独立价值得到了法律的特别关注。传统企业强调以“股东资本本位”为理论基础，构建了以出资人即股东为中心的法人治理结构，到20世纪80 年代面临新的挑战。尤其是在90年代中期以后，这种治理结构在新经济企业（特别是在代表新经济发展潮流的风险企业和高科技企业）中面临挑战，代之而起的是充分重视包括人力资本在内的各利益相关者共同参与的协调式控制权模式，尽管它还不是很成熟，它仅仅表现为一种取向。股东意思自治能力的放大，存在同样的情况。　
　在上市公司中，从19世纪中期开始，世界范围内公司控制权的配置模式就已形成为关系型和市场型两大类，此后100多年的发展历史中，此两大类型虽相互影响，但各自依循原来的进路发展。关系型控制模式主要存在于欧洲大陆法系国家和东南亚地区的国家，如法国、德国、日本、韩国、印度尼西亚等。日本的股份集中度虽然低于欧洲，但法人相互交叉持股情况普遍，日本学者奥村宏称其为“法人资本主。在这些国家，公司的股份集中度高，大宗持股关系比较稳定，公司之间、公司的股东之间存在千丝万缕的联系，造成控制权集中度比所有权集中度高，透明度低，中小股东权益保护机制薄弱。市场型控制模式主要是英美国家采用，其股份的分散程度很高，持有公司股份5％的就是大股东。公司的股份流动快，控制权争夺战频繁发生，甚至常常发生恶意收购。关系型控制模式和市场型控制模式的比较见表如下　
　20世纪80年代以来或者更早些，英美国家的公司所有权集中度实际上已经发生了很明显的改变，也就是说，英美国家上市公司的股份集中度普遍提高，美国经济学家贝克特对美国6559家上市公司的研究和英国经济学家戈尔根和尼布格随意抽取伦敦证券交易所250家上市公司进行的实证分析证明过去对英美国家股份分散的简单归结已经发生变所有权的集中正在改变控制权旁落经理人手中的局面，控制权在过往时期的超独立性已被减低，大股东能够对经理人实施制约。这也就是说，欧洲大陆国家借鉴了英美国家市场监控上市公司的经验，而英美国家则通过食利股份的集中开始恢复大股东的控制权地位。20世纪50年代机构投资者仅持有美国大公司股份的8％，现在则上升至50％，不少机构投资者还积极介入公司治理活动，形成了股东主权运动。英国在1963年机构投资者仅持有上市公司股份总量的29％，1994年已达59.8％，1998年达近80％。这种情况已经不是伯利－米恩斯时代的哪种股份超分散的企业股权分布模式。一些机构投资者持有股份的目的在于获利，如慈善机构、银行、保险公司、基金、投资信托等，它们虽较少介入公司治理，但另一些机构投资者如工商业公司、投资公司、家族公司持有股份时会积极参与公司的治理活动，从而对经理人形成监督，甚至撤换经理人。　
　从上面的情况分析看，中小型公司的控制权的独立性在加大，而上市公司的控制权的独立性正在受到一些限制。　
　（二）公司治理结构框架下控制权模式的融和性发展　
　进入20世纪80年代以后，世界许多国家普遍关注公司治理问题，关注公司控制权的正当行使从而均衡安排大股东与小股东之间、代理人与公司之间、股东与债权人之间、股东与职工之间的利益关系。70年代末期，美国政府的水门事件引起了美国社会对大型公司管理层道德风险的警惕，加之从1970年开始美国上市公司不断暴露财务丑闻（包括公告虚假盈利信息、管理人掠夺公司利益、非法政治献金和海外贿金案等），在不到10年的时间内有400多家上市公司涉嫌财务公众公司作为美国社会的经济支柱与其控制权过度集中于由内部人产生的董事会和CEO手中的矛盾骤然突出，一场通过配置和强化监管资源和监管体制以改造旧的公司治理结构的变革应时产生。这一变革的核心思路是在公司内部重构不受董事会制约的由独立人士组成的审计委员会。鉴于英美公司法律制度中早已存在“外部董事”或称为“非雇员董事”要求以及公司控制经营的“一元制”本结构，因此减少制度资源利用成本又符合效率原则的安排便是让独立人士进入董事会并由他们组成审计委员会这种独立人士就是独立董事于是，在纽约证券交易所的鼓励下部分上市公司率先设立独立董事，之后其他公众公司纷纷跟进，并且独立董事的数量在董事会成员中的比例越来越大，董事会中由独立董事组成的委员会不光是审计委员会，还有薪酬委员会、人事委员会、诉讼委员会等。从制度层面看，在创设独立董事制度约15年后，独立董事的独立性的法律标准完全明晰，其在董事会中的地位、作用以及其资格条件，推选与任免程序、任期、报酬指标、人数比例的规定等已经接近圆满。20世纪90年代，美国《密西根州公司法》首先规定了独立董事制度。该法规定：（1）独立董事必须由股东会选举产生，不得由董事会任命。（2）股东会和董事会均须指定某一董事为独立董事。（3）独立董事必须具有5年以上的商事、法律或财务工作经验。（4）独立董事在过去3年内不得是：a.本公司或子公司的高级职员或雇员；b.与公司之间进行过10万美元以上的交易；c.上述两类人的直系亲属或他们的合伙人，或与他们之间有业务关系。（5）独立董事在公司任职不得超过3年，满3年后，独立董事可以继续作为董事留任，但失去独立董事资格英国于1980年代借鉴美国的做法，上市公司纷纷设立独立的非执行董事。1991年5月，伦敦的几家专门从事审计和管理规范的研究机构在集中研究后提交了一份名为《社团法人管理财务综述》的报告即著名的“坎德伯瑞报告”（Report of Cadbury ）,其提出的最佳经营准则必须包含有足够多的有能力的独立董事进入董事会，以保证他们的意见在董事会中受到重视。该报告认为公众公司的董事会中至少应当有3名非执行董事，且董事会主席应由非执行董事担任。1993年11月，香港联交所公布了对上市公司的要求，提出每家公司应当配置2名非执行董事的要求。从90年代初开始，欧洲和亚洲大陆法系国家或是修改公司法，或是由证券监管机关发布行政规章，或是由证券交易所提出要求，在上市公司中纷纷建立独立董事制度，形成了公司管治方面的全球化一体景观。1999年世界经济合作组织（OECD）完成的一份调查显示，独立董事占董事会成员的比例美国为62％，英国为34％，法国为29％。日本于1993年借鉴美国公司的做法建立了独立监事制度，2001年的第153次临时国会和2002年的第154次年度国会通过立法引入了独立董事制度，让上市公司选择。一是沿用监事会制度，仍有3人以上监事组成监事会，但任期从3年延长至4年，其中1人以上为外部独立监事，2005年后独立监事增加到半数以上。二是增设所谓的设置委员会规则，允许公司以章程规定不设监事会，而在董事会之内分别设置由3人以上的董事组成的审计委员会、提名委员会及薪酬委员会，其中外部独立董事须占各委员会的1/2以上，监事会的职能由审计委员会取代。同时引入执行经理制度，由董事会聘任的一名或数名执行经理负责公司的业务执行，并对董事会报告工作，原来的代表董事职位随之撤销，董事无权直接执行公司业务。董事会负责公司的决策和监督对日本的这一制度变革，南京大学商学院教授吴建斌评论为“是美国公司治理模式的翻版a>。　
　公司治理结构的检讨始自于美国，普及于全球，是因为各国的上市公司虽然置于不同的控制结构模式下但却面临了共同的问题，即如何解决公司控制者的道德风险。没有哪一种治理结构是万能的，借鉴是低成本改善本国公司治理状况的最有效途径。独立董事制度的全球化代表了公司控制模式融和的价值取向，并且它不是孤立的――如同英特网在全球的普及一样――它把与之相关的公司治理制度体系同时散播到它被采用的任何国家，如累计投票制，投票权征集制度，经理人股票期权制度等等。传统的大陆法系国家，不管如何倚重本国长期适用的上市公司监管制度，但到了20世纪末期，上市公司中仍没有配置独立董事的话，公司的信用就会受到怀疑。这也许是美国的公司文化的“侵略”，但增加些许的成本开支就能够对中小股东利益设置新的保护屏障，其正当性的价值收益足以抵消“拜他人为师”可能潜存的主权意识中的心理阴影，况且多数公司渴望得到国际资本市场的融资利益就不能不使本公司的管治适应境外投资者的信赖产生的路径。1999年，经合组织发布了《OECD公司治理原则》，其虽承认“健全的公司治理没有一定的模式”，但从各成员国开展工作所表现出的共性足以提炼出健全的公司治理的基础。“公司治理原则便是建立在这些共性之上的并且能够覆盖现存的各种不同模式。共同的公司治理原则得以被提炼，特别是公司治理概念的泛全球化使用，必然影响各国控制权模式的融和，始自于美国的关乎公司控制权的种种概念如今不仅仅是世界各地公司法学者的专业话语的成份，而且其中相当部分已经见著于各国公司法的制度之中了。　
　至于在中小型公司的治理框架范围内，各国同样存在制度融和的趋势，其主流的方向是各国公司法越来越推行股东意思自治的控制权模式。从上世纪90 年代以来，许多国家频繁地修改，尽可能地取缔法律中过多的强制性规范，赋予投资者通过章程安排本公司的管治事宜，一人公司被广泛承认，一个货币单位如一欧元的有限责任公司纷纷成为合法事实。然而，《OECD公司治理原则》主张其所倡导的公司治理精神当然适用于私有企业和国有企业。中小公司采取健全的标准化治理对于平衡安排和保护投资者、债权人、雇员甚至社会利益一样具有重要的正当性价值。　
　（三）从“经理革命”到“股东a>　
　所谓“经理革命”是公司法学者对美国大型公司自19世纪中叶起到20世纪70年代前后期间，由于股份的持续分散导致公司经理人完全掌控公司的状况的概括说法。20世纪30年代，伯利、米恩斯在他们的研究中表明，1929年末大型公司股票所有权已十分分散，在全美最大的200家非金融公司中只有11％（资产价值为6％）的公司由可识别的个人和紧密集团股东持有大部分股票；在另外的44％（资产价值为36％）的公司中，占支配地位的是少数股东，或是将大多数股票转让给了个人或小型团体而形成了特殊的证券结构。但对于半数（数量上占44％，资产价值占58％）以上的公司，股票的持有情况极度分散以至于这些公司的管理被认为是自我控制而并不对任何一个特殊的所有者或其他的利益相关者负责。例如，在宾夕法尼亚铁路公司，20个最大的股东所持股票的总量少至该公司公众股票总额的2.7％伯利和米恩斯在其经典著作《The Modern Corporation and Private Property》中还集中列举了数家大公司中大股东所持股份的状况以佐证经理人革命的现实后果:　
　 Size ofNumber of　
　Company Largest Holding Stockholders　
　Atchison,Topeka & Santa Fe Ry.Co.…………….76% 59,042　
　Chicago,Milwaukee,St.Paul & Pacific Rd.Co. …… 1.36%12,045　
　General Electric Co.…………………………………1.50%60,374　
　Delaware & Hudson Co.………………………………… 1.51%9,003　
　Southern Pacific Co.……………………………………1.65%55,788　
　Boston Elevated Ry.Co.…………………………………1.66%16,419　
　Southern Ry.Co. …………………………………………1.92%20,262　
　Concolidated GasCo., of N.Y……………………… 2.11%93,5a>
　这种由经理人控制公司的模式被美国经济学家玛格丽特?M?布莱尔称为“伯利－米恩斯公司模型”。玛格丽特?M?布莱尔在其《Ownership and Control: RethinkingCorporate Governance for The Twenty-First Century》一书中分析了大公司股份分散的历史原因和20世纪30年代的制度原因：从19世纪中叶以来，企业创办者和产业家们在资本的供给上已经摆脱了依赖于个人财富、银行和金融机构的方式。证券市场的发展最初是在铁路和运河开发方面展开了其经营业务。全力资助南北战争的结局使得债券交易急剧扩张，随着战后股份公司在公用事业、重工业等领域的介入迫使其在新的证券市场上发行债券和股票募集更多的资金，购买了公司证券的投资者由此而日益分散并远离了公司的经营事务，大型银行和其他金融机构在公司董事会中的影响开始降低。到了20世纪30年代，美国联邦政府为了增强金融安全，颁布法令限制金融资金入股产业公司，消除金融企业对工业公司经营管理的影响。如法律禁止银行为了自己的利益而拥有公司的股票，同时限定人寿保险公司在股票市场上的业务比例，对共同基金投资于任何一家公司股票超过他们自身业务量的5％以及对任何一家公司公开发行股票持有比例超过10％就要受到税务如此，股东不再是一个整体的所有者联盟，而是分散的证券投资者，公司的控制权只能由经理人支配。虽然，在50年代后，情况有所改变，但爱德华?S.赫曼（EdwardS. Herman）于70年代后期重新进行伯利、米恩斯式的分析――作为对公司由有效股东和其他资本收益者所控制结论的反证，他的结论是：在1975年，最大的200家非金融性公司中有82.5％（资产价值占85.4％）的公司处于“经营者”控制状态a>　
　“经理革命”的过程，对公司而言存在两种现象：一是分散持有股份的所有者对公司的经营态度冷漠，人们习惯于市场的外部监管，如果不满意经理人的表现可能的对付方式是出卖股票。当许多人在同一时间出让股票就迫使价格下沉，这是股东和市场给予经理人的压力。但是当公司长期失控和被经理人掏空时股东们也很难对公司施加直接的影响，大面积的损失几乎是不可避免的。美国2001年安然公司和2002年世界通讯公司的破产案就是例证。二是公司形成的所谓自我管理实际上是经理人控制，经理人的道德风险防不胜防。经理人从控制公司活动中获得额外利益的方式是给自己确定远超于经营业绩的薪水，为自己的工作环境的舒适与美化方面过多支付公司资金，千方百计维护自己在公司中的控制地位甚至不惜损害股东利益。美国从20世纪30年代以来奉行的某些公共政策实际上偏向于现任经理而不利于持有反对意见的股东――如在投票权代理征集（Proxy Solicitation）方面，管理层一如既往地决定召开股东年会的时间，在向股东们寄发召开年会的通知时，将拟就的董事会成员候选人名单寄上并顺便征求那些无法参加股东会的股东的意见由经理人代行投票权，股东们往往例行公事般地授给他们这种权利。但是如果某大股东欲联络其他股东修改公司内部规则和对经理层提出某种责难时，就必须由公司在向股东发出通知的10天前向SEC事先提出请求――“代理权公告”（Proxy Statements），然而公司并没有被要求向持不同意见者事先提供股东名册，股东们没有经理层的准许私下串通是困难的和危险的(直到1992年秋，SEC的规则才作了修改，使得股东们彼此之间的事前串通更容易些了)事实上，这些制度的演进的轨迹只是表明了公共服务和证券监管部门在大股东、经理层、中小股东因为公司控制权的行使而相互冲突时小心地处理平衡问题的过程，SEC的过往政策并不是扼杀股东而抬高经理人，正是因为担心大股东曾经出现的滥权对中小股东是不公平的，倚重的天平一度不适当地偏向经理人而已。从政府保护中小股东利益的愿望看，政府担心大股东是老虎，只好认可由宣誓效忠公司主人的经理狼和狐狸们掌控公司了，这也许是个不甚恰当的比喻。　
　伯利和米恩斯描述的公司控制权分配模式实际上是股份公司近乎自然发展的结果。股份的分散造就了公司规模的巨人化，而经理人们为稳固自己的统治地位也更愿意大量发行新股。单个的资本家甚或家族在公司中的持股量日渐被稀释，他们能够对经理层的影响越来越弱从20世纪40年代开始，机构投资者（除银行以外的各类金融企业）大量购进公司新股，其中私立养老基金、共同基金、国家和地方公立养老基金、人寿保险公司发展势头最猛，银行企业则由于1933年《银行法》中“格拉斯－斯蒂格尔条款”（Glass-Steagall）的限制不得进入证券资本市场虽然30 年代的法律限制他们对单个公司的持股量但机构投资者持股的目的本来就不是为了建立公司控制权的平台，而是意图进行所谓的证券投资战略组合，向基金份额的持有者支付回报利益的压力又时常促使某些管理公司进行短线操作，他们更愿意分散持股以防范风险，因为他们无意于介入公司的管理事务。经过近60多年的发展，大型金融机构已经集中地持有了所有股份公司50％以上的股票。这种现象在西方各国普遍发生，在1995年英国达64％，德国为68％，意大利为51％，日本则高达70％，被学者称之为“股东法人化”。然而经理人控制公司的滥权行为不断蔓延已为社会所不容，并且经理人们的决策失误和疯狂的自利行为也在事实上损害机构投资者的利益，机构投资者转而试图通过与经理人的对话、投票活动影响公司的行为，如加州公共雇员退休系统（CaLPERS）和全美教师保险及年金协会（TIAA－CREF）等养老基金就率先动作。由于机构投资者持有任一公司的股份数量巨大，过分出让股份牟利只会打杀股价反而会遭受损失，介入公司治理成了最佳的选择，他们不希望成为但不能不成为所有者了，“股东革命”就在这种背景下发生了。在90年代，各种机构投资者开始发布自己的公司治理宣言，以向社会表明其不再置身事外的态度，获得基金持有人的持续信赖，对公司经理人形成随时“下课”的压力，著名的宣言有机构投资者理事会（CII）的《公司治理政策》，全美教师保险及年金协会（TIAA－CREF）的《公司治理的政策声明》，加州公共雇员退休系统（CaLPERS）《公司治理核心原则与指引》等在英国，有一些公众公司的首席执行官在机构股东的压力下辞职，因此基金经理被戏称为“公司丛林中的国王的制造者和毁灭者。　
　由机构投资者积极参与公司治理所引发的“股东革命”，虽然曾经遭受总经理们的反对，但为数众多的学者、股东权利支持者和一些政策制定者却欣慰溢于言表，积极鼓吹，并当作公司治理的重大希望和改革而热切a>　
　（四）公司控制权转让速度加快　
　近20年来，在美国公司控制权转让市场所经历的两次大的浪潮带动下，世界各国的公司收购与合并活动发生频繁。这种情况不仅促成了公司控制权市场的某种繁荣，对公司治理发挥出正面的改善效能，而且对世界范围内的产业结构调整和全球经济的健康运行起到了支持和保障作用。企业并购活动的深层动机是复杂的，其中之一是争夺控制权并进而争夺资源、市场和生产力，改变妨碍自身发展的生存竞争环境。在市场经济条件下，公司作为股东谋求利益生成的工具本身具备外延性发展壮大的强烈欲望，正如美国著名经济学家斯蒂格勒在考察美国企业成长路径时所说的：“没有一个美国大公司不是通过某种程度、某种形式的兼并收购成长起来的，几乎没有一家大公司主要是靠内部扩张成长起来的”当然，企业的扩张须依赖于其本身的经济实力，以弱胜强、以小击大的战争实例也许不少，但在商场上毕竟不多。在美国乃至全球大公司之间的并购恰恰不取决于前述的因素，政府对企业并购活动的限制放宽才是20 多年来公司控制权市场极度活跃的根本原因。　
　20世纪80年代以前，美国的反垄断法实践基本依据结构主理论分析方法指导政府干预和控制企业的并购活动，公司的控制权市场未能快速发育成长。自80年代初开始，芝加哥学派理论取代结构主义成为美国企业并购控制政策的主要依据。受芝加哥学派理论的深刻影响，美国司法部从1982年开始已经三次修订了1968年制定的《企业合并指南》，大大放宽了政府干预企业合并的条件，确立把经济效率作为评价合并与收购是否适当的标准。此后，美国公司间的并购活动空前增多，大公司之间的并购案数量页与日俱增。在这种背景下，一些本应干预的并购行为，因为并购活动存在可以预见的效率提高，政府一样予以认可，如1996年发生的世界第一大民用飞机制造公司美国波音公司（BOEING）和世界第三大民用飞机制造公司美国麦道公司（MCDONNELL DOUGLAS）合并案，造就了全球民用和军用飞机制造的“帝国”公司，仅波音公司的市场份额已经超过启动反垄断调查程序的数据点的两倍之多，然而美国政府以维护国家安全为由予以支持。先前由洛克西德公司与马丁?玛瑞塔公司两家航空器制造商的合并案因美国国防部提出合并可以降低军工订货成本和提高效率同样没有干预。在美国发生的大的合并案还有艾克森石油公司和美孚石油公司的860亿美元的合并案，台湾地区台积电、钰创与世界先进三家电子公司的结成策略联盟时代华纳与美国在线的合并等，日本于2004年7月发生的两家银行合并为全球最大银行的案例，也都说明在控制权集中的公司并购行为中反垄断法的政策倾向已偏向经济效率而非市场结构。　
　经济学家中有人认为企业并购的基本动因在于获取企业的控制权增效，即指通过获取企业控制权并改变治理团队以促进企业效率的提高和获得企业价值增大的效果。1999年曾有240位经济学家公开致信给美国总统，请求美国政府撤销证据不足的反垄断起诉，以利自由竞争法则的a>从另一方面讲，健全而有活力的控制权市场对于公司管理层构成了强大的外部监管，其正面的价值是明显的。　
　从我国的情况来看，尽管公司法制尚不完善，但境内的收购与兼并活动多年来此起彼伏，在深化国企改革的进程中，政府制定积极的对外开放政策，吸引外资接管中国公司的控制权，进而推进国企改革，调整投资结构，实现政企分开，是极有价值的。不仅控制权转让的速率加快，而且通过强强联合造就了超级企业。但是，我国上市公司的并购由于证券法的过度限制以及国有股和国有法人股的现状阻碍，发展困难，2003年直接针对上市公司发生的并购案只有14件,而此前的年份中就只有寥寥三两件在研究公司控制权的正当行使问题时，我们不能不关注到这些情况。　
　六、关涉公司控制权正当行使的几种重要的理论　
　公司控制权的正当行使不仅包含了与公司存在利益关系的各类主体的合理期待,而且表达出通过法定方式和协议方式产生的对公司控制者的义务,以及公共权力机关对公司控制权行使的正当性的理性评价和政策导向。围绕公司控制权的这些社会价值体现了权力（利）平衡行使的理念，它们共同作用并形成为互动的状态。导引这些价值产生的根源自然在于利益主体的普遍诉求，而其体现于完善的制度体系中则依赖于几种重要的理论的创建。　
　（一）信义义务理论　
　 信义义务（fiduciary duty）理论源自于英国衡平法，其产生距今约有上千年的历史。信义义务揭示处在信托法律关系（fiduciary relationship）中的受信人必须对委托人和受益人负有的诚信（faith）、忠实（loyalty）、正直（candor）并为其最佳利益工作的义务。在英国的历史上，信托法律关系只是产生信义义务的典型形式，衡平法院（high court of chancery）法官将信义义务适用于其他种种类似于信托法律关系的场合，如律师与其客户，合伙人之间，医生与病人，监护人与被监护人等。按照英国衡平法的精神，在衡平法律关系中，受信人处于一种相对优势的地位，而受益人则处于相对弱势的地位。委托人将某种利益的所有权交付给受信人，受益人的利益获取取决于受信人的行为，受信人对委托人和受益人的服务不能够按普通的专业服务标准约束，法律上对其提出了强制性的信义义务，以保护受益人的利益和信托法律制度的庄严和威力。在现实社会中，负有信义义务的人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖事项的受托付者，他们应当具备诚实、正直、谨慎的品质，应当是社会良心和社会道义的代表和维护者。他们不能在履行职责时搀杂个人的私心和私利，不能把自己的利益置于和委托人、受益人利益相对抗的位置，正如斯托利法官所说，“只要委以信任（如信托），那就必须全力以赴地为他人利益，而不得有任何欺骗。一旦获得了影响力，那就不得利欲熏心、工于心计和损人利己。一旦掌握了个人控制的手段，这些手段就必须只限于用在诚实的目的。而美国联邦最高法院卡多佐大法官在一个案件的判词中也清晰地解释了信义义务的标准：“在通常的对等性交易行为（acting at arm’s length）中所允许的许多行为方式，在受信义务关系约束的场合则是禁止的。受信人的行为标准比之市场道德要严格。受信人的行为仅仅是诚实是不够的，在最敏感的细节上也必须正直，受信人的行为标准一直是维持在高于普通人之上的水平。　......
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