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抵押担保构成欺诈的情况下，抵押合同的抵押人是否可以依据《担保法》第30条的规定主张抵押无效？
抵押担保构成欺诈的情况下，抵押合同的抵押人是否可以依据《担保法》第30条的规定主张抵押无效？
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来源于 互联网
日 10:38:17
&一、因主债权无效/被撤销而无效：
&&& 1.已行使抵押权的，抵押人不得要求返还抵押物；
&&& 2.抵押担保的债有效。
&&& 二、因抵押主体原因无效。
&&&【提示】不得成为抵押人的范围：
&&& ①国家机关；
&&& ②公法法人；
&&& ③公司董事、经理；
&&& ④破产人和进入破产程序前一年的债务人。
&&& 三、因抵押财产原因无效：因违反不得抵押财产的强制性规定而无效。
&&& 1.以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
&&& 2.以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前不能够提供权利证书或者补办登记手续的，抵押无效。
&&& 四、因抵押人无权处分而无效：
&&& 1.此后取得处分权抵押有效；
&&&&2.善意取得抵押有效。
&&& 五、因抵押行为未经共有人同意而无效[共有人默示同意抵押有效]。
&&& 1.共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。
&&& 2.但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
&&& 六、因抵押物未能现实存在而导致不生效力：抵押物自始/嗣后不存在，则抵押合同不成立。
&&& 七、因恶意抵押而无效：《担保法解释》第69条规定，“债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。”
&&& 1.恶意抵押无效的条件：
&&&（1）债务人有多个普通债权人；
&&&（2）债务人将其全部或者部分财产抵押给其中一个债权人；
&&&（3）债务人将其全部或者部分财产抵押给一个债权人发生在清偿债务时[多个债务履行期均届满/债务人对多个债权均有清偿义务时]；
&&&（4）债务人与债权人之一有恶意串通行为：恶意串通是指债务人有多个债权人、自己已经处于破产状态[陷入支付危机/频临破产/其财产已经不足以清偿全部债务]，而债权人知晓债务人已陷入支付危机，却仍与债务人订立抵押合同，则可以认定双方构成主观上的恶意串通和客观上的恶意串通[债务人已陷入支付危机/债权人是明知的]。
&&&（5）债务人因设定抵押丧失了履行其他债务的能力。
&&& 2.不得认定为恶意抵押无效的情形：
&&& A.债务人在与债权人发生债权之时已为该债权设定抵押权/而非事后设定抵押权；
&&& B.债务人将其部分财产在事后为债权人之一设定抵押，但仍然有能力[财产]清偿其他债务；
&&& C.债务人为债权人之一已设定部分财产抵押时，其他债务尚未到期；同时，债务人也并没有处于支付危机的状况。
&&& 八、抵押合同中的绝押条款无效：
&&& 1.绝押条款表现形式：
&&&（1）明确约定债权届期未清偿时以债权额为作价冲抵债权，该约定属于绝押条款：
&&& A.如果双方约定的抵押物价格是经过评估部门评估后确定的，该条款不属于绝押条款，而是属于折价实行抵押权的一种方式；
&&& B.如果约定以抵押物冲抵债务并经清算，不属于绝押条款。
&& （2）约定债权届期未清偿时债权人可以直接将抵押物变卖，该约定属于绝押条款：如当事人在签订抵押合同时即约定，债务履行期届满未受清偿的，抵押权人有权直接委托拍卖机构拍卖抵押财产，不属于绝押条款；
&&&（3）抵押权人与抵押人另行订立买卖合同，约定债权届期未获清偿时债权人以债权抵销买卖价金购买抵押物，本质上属于绝押契约。
&&& 2.绝押条款无效并不导致整个抵押合同的无效，而仅仅绝押条款本身无效。
&&& 3.绝押条款与抵押权实现方式约定的区别标准在于是否排除清算程序的约定。
【律师提示】
&&& ①流质抵押部分无效。
&&& ②抵押期间约定部分无效：《担保法解释》第12条规定，当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
&&& ③抵押权因主债权无效、被撤销而无效的特殊情形：
&&& A.债务人提供担保，主债权无效或被撤销系债务人自身过错所致，债权人已经行使抵押权后受让人取得了抵押财产，债务人再以主债权无效或被撤销为由要求受让人返还抵押物，法院不予支持[债权人折价取得抵押物亦同]；
&&& B.第三人提供抵押的，债权人折价取得抵押物的，如果第三人[抵押人]不知主债权无效或者被撤销的原因，第三人[抵押人]可以请求法院裁判债权人返还抵押物；如果第三人[抵押人]明知主债权有无效或者被撤销的原因还提供抵押担保，第三人[抵押人]不得请求债权人返还抵押物。
&&& C.抵押物因变卖、拍卖被受让人合法取得，受让人受善意取得制度保护，无权要求返还抵押物。
&& &④抵押担保构成欺诈的情况下，抵押担保合同的抵押人可依《担保法》第30条的规定主张抵押无效[最高人民法院（2003）民二提字第2号民事判决书《中国工商银行上海市虹桥开发区支行与上海国货房地产开发有限公司借款担保纠纷再审案》]。
&&& ⑤借款合同的担保人无法证明主合同当事人双方恶意串通骗取其担保，也不能证明主合同债权人未尽审查义务的，其因主合同债务人违约而享有的对债务人的抗辩权不能及于债权人[最高人民法院（2004）民二终字第250号民事判决书《哈尔滨东宝大厦有限公司与哈尔滨市商业银行股份有限公司、哈尔滨市龙昊房屋开发建设有限责任公司借款担保纠纷上诉案》]：
&&& A.债权人与主债务人恶意串通骗保中的恶意串通，并不要求债权人与主债务人具有共同的恶意或过错，而只要保证人能证明双方存在主观上的意思联络即可；
&&& B.1999年1月最高人民法院经济审判庭庭务会议的结论，保证人对主观意思联络及客观上实施了共同欺诈行为负举证责任。
&&& ⑥配偶一方为他人提供不动产抵押担保，另一方应否承担责任[福建省高院民二庭意见]：
&&& A.土地、房产登记在提供抵押的配偶一方名下，另一方没有作出共同担保的意思表示，且在诉讼中主张该财产是夫妻共同财产、提供抵押一方无权处分，并要求确认抵押无效的：基于登记的公示公信原则和维护交易安全考虑，除非证据证明债权人在抵押时明知该财产是夫妻共有财产的，均应认定抵押有效；
&&& B.土地、房产登记为夫妻共有或者登记在没有提供抵押另一方名下的，债权人接受抵押的行为就不符合最高人民法院《关于贯彻执行&民法通则&若干问题的意见（试行）》第89条规定的善意、有偿取得的条件，除非债权人有证据证明没有提供抵押另一方对抵押行为知情且未提出反对的，该抵押合同一般应认定为无效。
&&& ⑦抵押合同无效，根据债务人/担保人/债权人的过错责任大小确定各自应当承担的民事责任：但担保人责任大小的确定应当以抵押财产的价值为限[缔约过失责任/信赖利益损失]。
&&& ⑧抵押无效，抵押人应当承担过错责任：
&&& A.法院不能直接判决驳回债权人的诉讼请求；
&&& B.法院应判令抵押人承担过错责任。
【法条链接】
《物权法》
　　第一百八十六条 抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《担保法》
&&&&第四十条 订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。
《担保法解释》
　　第四十八条　以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
　　第四十九条　以尚未办理权属证书的财产抵押的，在第一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，可以认定抵押有效。
　　当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。
　&&第五十四条　按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的，抵押有效。
　　共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。
&&&&第五十七条　当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。
　　债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物。但是，损害顺序在后的担保物权人和其他债权人利益的，人民法院可以适用合同法第七十四条、第七十五条的有关规定。
&&&&第六十九条　债务人有多个普通债权人的，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益，受损害的其他债权人可以请求人民法院撤销该抵押行为。
&&&&第七十七条　同一财产向两个以上债权人抵押的，顺序在先的抵押权与该财产的所有权归属一人时，该财产的所有权人可以以其抵押权对抗顺序在后的抵押权。[抵押权与主债权“相对从属性”规定]
·最高人民法院关于债务人有多个债权人将其全部财产抵押给其中一个债权人是否有效问题的批复
【解读】批复将恶意抵押规定为无效行为，已经被担保法解释第69条修正为可撤销行为，应以担保法解释第69条规定的可撤销行为为准。
·最高人民法院关于中国信达资产管理公司福州办事处与张景宗、雷珊珊、张瑱瑱、厦门正丰源保税有限公司借款合同纠纷一案请示的复函
·中国农业银行昆明市官渡区支行诉昆明策裕经贸有限责任公司及张锦、张行借款担保合同纠纷上诉案
【提示】对房屋进行抵押登记后，抵押人的购房合同被仲裁机构确认为无效的，抵押仍然有效。
【摘要】房屋买卖关系与抵押担保关系式是两个不同的法律关系。根据《担保法》第43条第2款关于“当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，经过合法登记程序而公示设定的担保物权，可以对抗抵押物的所有人和其他第三人。尽管已经发生法律效力仲裁裁决书裁决购房合同无效，但该仲裁裁决书对购房合同无效的裁定，既不能否定抵押人在此之前对抵押物拥有合法所有权的事实，也不能否定抵押人在拥有合法所有权过程中所行使的处分权，更不能否定抵押权人通过合法登记程序所取得的抵押权，即第三人因仲裁裁决所取得的房屋所有权，不能有效对抗抵押权人的抵押权。原审法院以购房合同无效且抵押人不享有所有权的房屋进行抵押为由，认定抵押权无效属于适用法律错误，应予改判。
【裁判意见】因商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现的[《商品房买卖合同解释》第24条]：
①当事人可以解除商品房担保贷款合同；
②不能请求确认商品房担保贷款合同无效。
·中国光大银行与内蒙包头华达合资卧具装饰厂、中国农业银行包头市青山区支行、包头市青山区人民政府自由路办事处侵权纠纷案
【载《最高人民法院公报》2010年第2期（总第160期）】
【提示】事后抵押应认定无效，抵押权人就获得价款没有优先受偿权，已经取得该价款的应予返还。
【裁判摘要】所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人。这种事后抵押的设定通常发生在债务人业已陷入支付危机、濒临破产、其财产已经不足以清偿全部债务的情况下。设定事后抵押必然导致其降低或者丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法利益。因此，这种事后抵押应认定为无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已经取得该价款的，应当依法予以返还。
【裁判意见】
一般认为两种情况的事后抵押应当确认为无效：
①法院受理破产申请前一年内，破产企业对原来没有财产担保的债务提供财产担保的行为无效；
②债务人有多个普通债权人，其财产又不足以清偿全部债务时，债务人与普通债权人设立的事后抵押无效[恶意抵押]：
A.债务人将全部财产为债权人之一设定事后的抵押，可以直接推定债务人与债权人之间存在“恶意串通”，不再需要证据证明；
B.债务人将部分财产在事后为债权人设定抵押，仍有余力清偿其他债务人的债务的，不能认定为“恶意抵押”。
·农银财务有限公司与广东三星企业(集团)公司车桥股份有限公司担保合同纠纷案
【载《最高人民法院公报》2007年第2期（总第124期）】
【裁判摘要】根据最高人民法院《关于适用&中华人民共和国担保法&若干问题的解释》的规定，抵押合同被确认无效后，当事人之间责任的承担应当根据其过错程度确认。对于因违反我国法律、行政法规而认定无效的抵押合同，因我国法律、行政法规均对外公开，各方当事人都应当了解我国法律、行政法规的相关规定，故应认定各方当事人对于抵押合同的无效均存在一定的过错。
·王景毅诉邓州市房地产市场管理处等确认抵押合同无效及返还房屋产权证纠纷案
【要点提示】作为专门管理房产抵押登记的职能部门，未认真审查抵押登记的真实性和合法性，错误地给无关人员办理了抵押权证书，其行为侵害了房屋产权人的民事财产权利，应当返还房屋产权人的房屋所有权证。
·东方资产公司诉永德信水泥公司、李云孝抵押撤销权纠纷案
——法院可依法撤销经过登记的恶意抵押
【提示】经过登记的恶意抵押合同的撤销，抵押登记作为一种行政登记行为，其所具有的行政行为公定力应予尊重，但更应全面理解其效力内涵和表现形式。
【裁判要旨】有多个普通债权人的债务人，在清偿债务时与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，即使经过抵押登记，受损害的其他债权人也有权提起民事诉讼请求人民法院撤销该抵押行为。本案中双方争议的实质是掩盖在抵押登记证之下的两被告之间的抵押行为是否构成恶意抵押，原告对抵押登记行为本身的合法性并无异议，无须通过行政诉讼途径解决。被告提供的抵押证书仅具有推定力，法院经过实质审查，认为两被告行为构成《担保法解释》第六十九条规定的恶意抵押，直接依法判决撤销两被告之间的抵押行为，不受抵押证书的羁束。
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夫妻一方以共有房产为他人债务提供抵押担保的效力
来源：张月红律师：日期：
案例：李某向信用社借款20万元，李某请张某以房产为其提供抵押担保，张某同意后与信用社签订了抵押合同，并办理了抵押登记手续。该房产是张某与妻子王某在婚姻存续期间的共有财产，但房产证上没有注明王某是该房产的共有权人。借款到期后，李某未能依约归还借款，信用社起诉请求李某归还借款，张某承担抵押担保责任。王某以第三人的身份申请参加本案诉讼，并提出张某以夫妻共有房屋为李某提供抵押担保未经其同意，法院应认定抵押合同无效的主张。
当事人争议的焦点集中在张某以夫妻共有的房产为李某的借款提供抵押担保，抵押合同是否有效。对此有两种相反意见：一种意见是信用社主张抵押合同有效。理由在于，虽张某与王某夫妻在共同生活中对共同财产的重要处分行为，应在平等协商并取得一致意见后作出才合法有效。张某事前未经王某的同意，擅自处分夫妻共有房产，事后如未经王某的追认，依法一般认定代理处分财产行为无效。但信用社在签订借款抵押合同时已尽到足够的审查注意义务，并没有过失，是善意并有偿取得抵押权，且已办理抵押登记手续，张某的行为构成表见代理，其抵押权应予保护，抵押合同应当确认合法有效。另一种意见是王某和张某主张抵押合同无效。理由是，张某以夫妻共有房屋为李某借款提供抵押担保，事先未经妻子王某同意，事后也没有得到追认，信用社不能仅因张某与王某夫妻双方之间的配偶身份而相信一方已有代理权。信用社未尽审查义务，自身有过错，只能依照《合同法》第四十八条的规定，催告王某追认张某的代理处分财产行为，而不能以“有理由”相信王某有代理权为由，要求按照表见代理处理。
从上述当事人围绕争议焦点问题所阐述的理由看，夫妻一方以共同财产为他人债务提供抵押担保的效力确认问题，关键在于认定夫妻一方处分共同财产的行为是否构成表见代理。表见代理的核心是“相对人有理由相信行为人有代理权”，即行为人虽无代理权，但相对人在善意且无过错的情况下，根据商业习惯、交易习惯，基于诚实信用原则，有充分理由相信其有代理权。其判断标准是足以使普通人认为行为人有代理权。这一问题的解决，是在夫妻对共有财产行使所有权与善意且无过失的抵押权人行使抵押权之间寻找平衡点，妥善解决财产所有权与担保物权之间的冲突问题。这一冲突问题处理得好，可以收到财产所有权和担保物权均得到法律保护的双赢效果，切入点就是处理好夫妻财产共有人处分共有财产与抵押权人善意取得原则的法律适用问题。
在审判实践中，一些法官在此问题的法律适用上容易顾此失彼。有的法官不考察抵押权人是否属于善意且无过失，断章取义地仅以最高人民法院《关于贯彻执行&中华人民共和国民法通则&若干问题的意见（试行）》第89条“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”的规定为依据，认定抵押合同全部无效或部分无效。也有的法官仅以《合同法》第四十九条关于表见代理的规定为依据，以抵押物共有权人是夫妻的特殊身份关系为由，认定抵押权人有足够理由相信夫妻一方的财产处分行为已取得另一方的同意，认定抵押合同有效。具体来讲，认为基于夫妻之间的特殊身份关系，就一般常人而言，作为妻子知道或应当知道丈夫将共有的房产设定抵押而未提出异议，则只能视为同意；作为抵押权人完全有理由相信丈夫处分共有房产应当得到其妻子的同意；同时丈夫与妻子极易串通，共同辩称没有经妻子同意而设置抵押，这对保护抵押权人非常不利；在妻子不能举证证明丈夫与抵押权人恶意串通的情形下，应当推定抵押权人属于善意且无过失。
夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务提供抵押担保行为是否有效，应从夫妻一方处分财产行为是否有权处分、夫妻另一方是否明知而不否认，抵押权人是否善意且无过失等三个方面进行审查，作出夫妻一方处分共有财产的行为是否构成表见代理的判断。具体而言，应把握好以下三个方面：
第一，审查夫妻一方处分共有财产是否得到对方授权。为此，依照最高人民法院《关于适用&中华人民共和国婚姻法&若干问题的解释（一）》第十七条的规定，必须判断夫妻一方处分共有财产的原因是否为日常生活需要。如果夫妻一方因日常生活需要而处分共有财产，不需对方授权就可以认定其有代理处分权；如果夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，必须经对方同意，否则认定未经对方授权的无权代理行为。只有夫妻一方非因日常生活需要处分共有财产，又未经对方授权，属无权代理或无权处分人处分共有财产的情形，才谈得上是否构成表见代理。
第二，审查夫妻一方对另一方非因日常生活需要处分夫妻共有财产的态度。根据证据事实或交易习惯审查，能否认定夫妻一方明知另一方以其名义或以双方名义订立抵押合同而不作否认。能认定默认的，就可构成表见代理；不能认定默认的，就不构成表见代理。
第三，审查抵押权人是否属于善意且无过失。所谓表见代理中的相对人善意且无过失，是指相对人不知无权代理人的代理行为欠缺代理权，而且相对人的这种不知情不能归咎于他的疏忽或懈怠，而是由行为人所致。确定相对人是否善意且无过失，在时间上应坚持相对人于行为时的主观状态为区分标准。被代理人对相对人有过失或为恶意承担举证责任。相对人则应对其相信行为人有代理权的理由承担举证责任，只要相对人有充分的证据证明其存在足以相信代理人有代理权的理由，就推定其为善意且无过失。
据此法理，在夫妻一方以夫妻共有财产为他人债务设定抵押担保的，一般从以下两个方面审查抵押权人是否善意且无过失：一方面审查抵押权人是否明知抵押物为共有财产。经审查如果抵押权人不知道抵押物是夫妻共有财产的，抵押权人属善意且无过失，反之则不属于。在本案中张某与王某的共有房屋产权证上未注明是夫妻双方共有，信用社尽到了普通人的注意义务，仍无法审查到该房产属于张某与王某夫妻共有，据此可以判断得出信用社并不知道该房屋归张某与王某夫妻共有的结论，从而认定信用社是善意且无过失。假如房产证中注明房产共有权人是王某，信用社就有义务征求王某以夫妻共有房产为李某借款提供抵押担保的意见，如果信用社没有要求张某提供王某同意抵押担保的意见，就应认定其未尽到足够的注意义务，存有过失。即使办理了抵押登记手续、信用社有偿取得抵押权，也不能认定信用社属于善意且无过失，从而不认定张某的行为构成表见代理。另一方面，审查抵押权人在知道抵押物为共有财产的情况下，是否知道其他共有人不同意抵押担保。抵押权人无法知道其他共有人不同意抵押担保的，就属于善意且无过失，反之则不属于。
可见，判断抵押权人是否善意且无过失，应当重点审查对抵押物的性质是否属于夫妻共有财产和对其他共有人是否同意抵押两项事实，抵押权人是否知情或是否尽到了普通人的注意义务。抵押权人对该两项事实的审查已尽到了普通人应当注意的义务，就可以认定抵押权人善意且无过失，“有理由相信行为人有代理权”，否则不能认定。因此仅根据张某与王某之间的夫妻特殊身份关系，主张信用社属于善意且无过失，“有理由相信张某有代理王某签订抵押合同的权利”，进而得出张某签订抵押合同的行为构成表见代理的观点，是片面的。
据上分析，在本文讨论的上述案例中，信用社极尽普通人的注意义务，从房产证的记录内容无法审查到房产属于张某与王某夫妻共有，由此应认定信用社是善意且无过失的相对人，其有理由相信张某有代理权，构成表见代理，信用社与张某签订的抵押合同应认定合法有效。
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