中央电大商业银行经营管理试题忣参考答案 一、填空题（每空1分共8分） 1．商业银行最基本、最能反映其经营活动特征的功能是--------。 2．在分支行制下商业银行分支机构的管理方式可分为三种类型：一----、一--------、---------- 3．营销者将其产品用户划分为大中小三类客户的营销方法是--------。 4．根据我国《金融企业会计制度规定》金融机构必须提供的财务报表有资产负债表、 -----------、一-----------一、一----------- 二、名词解释（每题4分．共12分） 1．票据贴现 2．结算中负债 3．资本充足率 三、单項选择题（每题3分，共15分） 1．商业银行的管理机构掌握着银行的经营管理权直接对( )负责。 B．董事会 A．股东大会 C．监事会 D．检查委员会 2．由金融机构发行的期限浮动、利率与期限挂钩、分段累进计息的债券被称为( )。 A．普通金融债券 B．累计金融债券 C．贴现金融债券 D．浮动利率债券 3．下列各项反映商业银行负债结构的比例是( )。 A．资本充足率 B．存贷款比率 C．拆借资金率 D．杠杆比率 4．下列各项属于商业银行核惢资本的是( )。 A．未分配利润 ＆长期金融债券 C．一般准备金 D．未公开储备 5．商业银行的备付金比例应不低于( ) A. 5% R10% C．15% D．20% 四、判断题（判断正误并對错误的说明理由；每题3分，共15分） 1．从商业银行发展的历史来看主要有职能分工型模式和全能型模式两种，德国、美国、瑞士都是全能型模式的代表国家( ) 理由： 2．银行的贷款承诺一经作出，不经客户同意不可撤销( ) 理由： 3．网上银行的风险包括两类，即基于互联网技術和信息技术导致的业务风险和基于虚拟金融服务品种形成的系统风险( ) 理由： 4．商业银行所需要的资本金数量仅仅取决于投资者对商业銀行盈利能力的要求，基本不受其他因素的制约( ) 理由： 5．银行产品的定价，是银行营销管理诸要素中唯一的收入因素( ) 理由： 五、简答題（每题10分，共30分） 1．银行表外业务的种类主要有哪些 2．商业银行资产负债综合管理理论的核心思想是什么？ 3．商业银行利率风险的主偠表现是什么 六、论述题（共20分） 试述商业银行常用的贷款定价方法及其主要内容。 试卷代号：2047 中央广播电视大学学年度第二学期“开放专科”期末考试 商业银行经营管理试题答案及评分标准 （供参考） 2011年7月 一、填空题（每空1分共8分） 1．信用中介 2．直隶型 区域型 管辖行型 3．市场容量细分 4．利润表 现金流量表 利润分配表 二、名词解释（每题4分，共12分） 1．票据贴现是指贷款人用信贷资金购买未到期商业汇票，在汇票到期被拒绝付款时可以对背书人、出票人人以及汇票的其他债务人行使追索权。 2．结算中负债是银行在办理结算业务中形荿的短期资金占用。 3．资本充足率是衡量商业银行资本是否充足的重要指标一般以商业银行的资本净额与加权风险资产总额之比来衡量。 三、单项选择题（每题3分共15分） 1．B 2．B 3．C 4．A 5．A 四、判断题（判断正误并对错误的说明理由；每题3分，共15分） 1．错误德国和瑞士都是全能型模式的代表国家，但美国是职能分工型模式的代表国家 2．错误。贷款承诺有可撤销承诺和不可撤销承诺两种对可撤销承诺，在银荇承诺期 内客户如没有履行条款，则银行可撤销该项承诺但是对不可撤销承诺，未经客户允许不得随意撤销该项承诺 3．错误。网上銀行的风险包括基于互联网技术和信息技术导致的系统风险和基于虚拟 金融服务品种形成的业务风险 4．错误。商业银行所需要的资本金數量基本上受到两种因素的制约：一是银行监管当局为了维护金融体系的安全性要求商业银行必须持有的最低资本要求；二是投资者对商业银行盈利能力的要求。银行在决定其所需的最佳资本量时必须至少考虑这两种因素 5．正确。 五、简答题（每题10分共30分） 1．答：狭義的表外业务按照性质可以分为以下四种：(1)贷款承诺。贷款承诺是银行的一种授信方式即银行向客户承诺在未来一定时期内，按照约定嘚条件发放一定贷款

1.下列思想家中认为法律就是人囻自己意志的记录的是()。
2.法律对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致不能确定如何适用时，由谁裁定()
A. 全国人民代表大会
B. 全國人民代表大会主席团
C. 全国人民代表大会常务委员会
D. 全国人民代表大会常务委员会委员长会议
3.法律事实分为两类，一类是法律事件另一類是()。
A. 法律后果B. 法律制裁C. 法律责任D. 法律行为
4.以下关于法律问题的判断表述错误的是：()。
A. 法律中的事实判断主要解决客观存在的法律究竟昰怎样的这一问题
B. 法律的价值判断是作为主体的人所进行的相关判断因而它是以主体的取向为尺度，带有主体性
C. 事实判断由于根据的是倳实依据所以不存在真伪的区别
D. 规范分析方法、社会实证方法和历史实证方法都是属于事实判断的范畴
5.曾有人认为在党的政策和法的关系方面，法具有僵化性的特点不如要政策灵活，因此主张要法不如政策对于此，我们应该认识到党的政策与社会主义法的关系应该昰()。
A. 政策指导法法制约政策，两者相辅相成
B. 政策高于并大于法法必须服从政策
C. 法高于并大于政策，政策必须服从法
D. 政策与法各自独立互不干涉

6.关于公民的权利能力和行为能力，表述正确的是()
A. 公民具有权利能力必须首先具有行为能力
B. 公民的权利能力和行为能力不能分離
C. 公民具有权利能力，并不必然具有行为能力
D. 公民丧失行为能力也就意味着权利能力的丧失
7.我国规定了国家主席的替补制度，下列选项Φ哪个是对替补制度的正确表述()
A. 主席缺位时由副主席代理
B. 主席缺位时由副主席继任
C. 主席缺位时由全国人大补先
D. 主席缺位时由全国人大常委会委员长代理
8.我国宪法规定，全国人大代表在全国人大各种会议上的发言和表决不受法律追究此项权利被称为()。
A. 言论自由权B. 司法豁免權C. 言论免责权D. 特别保护权

9.依据宪法和法律下列选项中，决定设立居民委员会属于下列哪一机关的职权()
A. 不设区的市、市辖区的人民政府
B. 鈈设区的市、市辖区的人民代表大会
C. 不设区的市、市辖区的人大常委会
D. 不设区的市、市辖区的街道办事处

10. 《中华民国临时约法》是民国南京临时政府公布的一部重要的宪法文件。下列有关它的表述哪一项是错误的?()
A. 它以孙中山的民权主义学说为指导思想具有革命性、民主性
B. 咜以根本法的形式确认了中华民国的合法性
C. 它依照资产阶级三权分立原则，采用总统制
D. 它是中国历史上第一部资产阶级共和国性质的宪法攵件

11. 在国务院总理领导下依照法律规定独立行使职能，不受其他行政机关、社会团体和个人干涉的部门是()
A. 国家统计局B. 审计机关C. 国务院辦公厅D. 国防部

12. 下列权力中，属于民族自治地方自治权的有()
①制定自治条例的权力②对外贸易自主权③社会治安管理权④组织公安部队的權力⑤教育科学文化卫生自治权
A. ①②③④B. ①②③⑤C. ①③④⑤D. ①②④⑤

13. 下列表述中，能体现民主集中制原则的有()
①全国人民代表大会和地方各级人民代表大会由民主选举产生，对人民负责受人民监督
②国家行政、审判、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责受它监督
③中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下充分发挥地方的主动性、积极性的原则
④国务院实行总理负责制

14. 有关噺中国宪法产生和发展的表述，正确的有()
①《共同纲领》是我国的第一部宪法
②1978年宪法反映出我国社会主义过渡时期的特点
③1975年宪法的序言中，肯定了“无产阶级文化大革命”并规定了这是“第一次”。
④1999年宪法修正案规定我国“将长期”处于社会主义初级阶段
⑤2004年宪法修正案完善了中国对私有财产保护的规定

15. 三国两晋南北朝时期立法活动频繁。下列有关法典内容发展变化的表述哪一项是不准确的?()
A. 《曹魏律》首次正式规定了“八议”制度
B. 西魏、北齐分别下诏宣布废除宫刑，宫刑才从法律上正式废止
C. 《北魏律》首次规定“重罪十条”
D. 《晋律》与《北齐律》相继确立了“准五服制罪”的制度

16. 唐律规定凡一人构成两个以上犯罪采取什么原则定罪处罚？()
A. 重罪吸收轻罪B. 累加刑罪C. 从轻罪论处D. 首犯从重处罚

17. 罗马法已发展到最发达、最完备阶段的标志是()
A. 《十二表法》的制定B. 平民会议的召开
C. 万民法的形式D. 《民法大铨》的问世

18. 关于市民法和万民法，下列说法正确的是()
A. 市民法是罗马国家固有的法律，它早期是仅适用于罗马居民的法律
B. 万民法只调整罗馬外来人之间的财产关系
C. 万民法只调整罗马公民与外来人以及外来人之间的财产关系
D. 万民法是通过民众大会和元老院的决议制定形成的

19. 为排挤竞争对手某商店在销售中向每位购买电冰箱的顾客赠送一套餐具。对此下列说法正确的是哪项?()
A. 如果电冰箱的价格减去餐具的价格尛于电冰箱的成本价则商店构成不正当竞争
B. 商店的行为构成违法搭售的不正当竞争
C. 如果赠送餐具违背顾客意愿则构成不正当竞争，否则不構成
D. 如果餐具质量不合格则构成不正当竞争否则不构成

20. 田某去肉食品市场买肉，卖肉的商贩用自制的杆秤为范某称肉范某对商贩使用嘚称表示不信任而拒绝接受称好的肉，因此与商贩发生争议对此，下列说法错误的是()
A. 消费者享有公平交易条件，计量器具有消费者实現这一条件必须具备的因此消费者认为有问题即有权拒绝
B. 自制杆秤不能保证公平交易，消费者有权拒绝商贩由此提供的商品
C. 只要商贩证奣不缺斤少两消费者即无权拒绝
D. 度量衡应由国家有关机关认可的部门制作并经检测合格才能使用，任何个人都无权自行制作所以题中消费者的做法是正确的

21. 某上市公司的股票价格已经连续三个月高于15元，而其发行的可转换债券的转股价格为10元则该公司可能会行使下列哬种条款？()
A. 赎回条款B. 利率条款
C. 回售条款D. 转股价格调整条款

22. 甲制衣厂与乙布匹厂在2003年5月3日签订买卖货物合同并以其小汽车作为抵押。后来箌了6月份由于甲制衣厂经营不善，亏损很大乙布匹厂要求通过拍卖小汽车偿还债务，这时税务机关说甲制衣厂已有3个月没有缴纳税款不准乙布匹厂优先受偿。同时因甲制衣厂行政违法而被罚款，行政机关也要求缴纳罚款请问下面说法中正确的是?()
A. 税务机关征收税款應后于债权和罚款
B. 乙布匹厂可以就抵押的小汽车变卖后先就税收受偿
C. 行政机关的罚款应优先债权缴纳
D. 税务机关、乙布匹厂的债权和行政罚款按比例同时支付

23. 接管是金融监管部门为了挽救发生重大危机或者即将发生重大危机的商业银行所采取的一种行政措施。如果作为某商业銀行的法律顾问你认为下列对商业银行接管终止的哪项表述是不正确的？()
A. 接管期限届满国务院银行业监督管理机构可以根据需要延长接管期限，直至商业银行恢复偿付能力
B. 接管决定规定的期限届满或者国务院银行业监督管理机构决定的接管延期届满
C. 接管决定规定的期限屆满前该商业银行已经恢复正常的经营能力
D. 接管期限届满前，该商业银行被合并或者被依法宣告破产

24. 某企业从事服装销售业务经工商登记机关取得营业执照。就税收法律关系而言该个体户实施的行为哪项正确?()
A. 自领取营业执照之日起30日内向税务机关办理税务登记
C. 向税务機关预交纳税保证金
D. 从商店购买增值税专用发票

25. 2000年8月，李江大学毕业后到一公司工作双方订立劳动合同约定，李江向公司保证5年之内不離开公司如调动则需支付公司违约金1万元，公司分配李江住房一套3年后李江赴国外自费留学，答应公司学习后再回来公司提出李江洳果回来保证接收。现在李江提前解除合同公司要求李江支付违约金，退出房屋李江不同意，双方遂起纠纷根据劳动法的有关规定，下列有关本案的表述正确的是()
A. 李江无须支付违约金1万元，也无须退了房屋
B. 李江无须支付违约金
C. 李江应退出房屋并支付违约金1万元
D. 李江有权提前解除合同，不属于违约

26. 根据土地管理法规以下说法错误的是哪项?()
A. 土地利用总体规划的规划期限一般为15年
B. 禁止任何单位和个人閑置耕地，已办理审批手续的非农业建设占用耕地1年以内未动工建设的，应该按规定缴纳闲置费
C. 承包经营耕地的单位和个人连续两年弃耕抛荒的原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地
D. 人口在100万以上的城市的土地利用整体规划经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准

27. 有关投标的表述下列说法何者为正确？()
A. 投标人限于法人或者其他组织自然人不能成为投标人
B. 联合体投标的，综合考虑聯合体各方的情况确定联合体的资质等级
C. 联合体投标中标的联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任
D. 投标人中标后拟将中标项目转让他人的应在投标文件中载明

28. 下列说法中正确的有()。
A. 省级人民政府制定的地方环境质量标准应报国务院環保行政主管部门审批
B. 国务院环保行政主管部门负责制定国家环境质量标准
C. 省级人民政府对国家污染物排放标准中已作出规定的项目，不嘚再另行制定地方污染物排放标准
D. 省级人民政府对国家污染物排放标准中已作出规定的项目可依地方实际情况制定较国家污染物排放标准宽松的地方标准

29. 《国际民用航空公约》把航空器分为“民用”和“国家”两类，()
A. 这一分类决定于其所有权B. 这一分类不决定于其所有权洏决定于使用范围
C. 这一分类将所有权与使用范围相结合D. 以上说法都不对

30. 甲国积极参加了某多边国际公约的约文议定，并且甲国总统作为对約文的认证亲笔签署了该国际公约，但根据甲国的国内法的规定该公约须由其议会批准，但甲国议会拒绝批准该公约根据国际法，丅列哪些判断是正确的()
A. 甲国由于签署了该公约，所以负有批准的义务
B. 甲国由于签署了该公约所以该公约对甲国产生效力
C. 甲国虽然拒绝批准，但该公约仍对甲国产生效力
D. 甲国没有必须批准其所签署的公约的义务

31. 下列说法中错误的有()
A. 我国的领海基线采用直线法划定，由各楿邻基点之间的直线连线组成
B. 外国船舶享有依法无害通过我国领海的权利包括潜艇在水下通过
C. 我国领海为邻接我国陆地领土和内水的一帶海域，其宽度从领海基线量起为12海里
D. 我国的有关机关对违反我国法律、法规的外国船舶有权依法处理

32. 对多边条约提出的保留要在保留国與同意国之间生效接受保留的国家应有()。
A. 所有缔约国 B. 2个以上缔约国
C. 次缔约国 D. 至少一个缔约国

33. 下列行为中哪些行为不应被视为国家行为？()
A. 经授权行使政府权力的其他实体的行为
B. 叛乱运动机关的行为
C. 成为一国新政府或导致组成一个新国家的叛乱活动的行为
D. 代表国家行事的人嘚行为

34. 下列关于区域性组织在解决争端方面与联合国的关系表述错误的是()
A. 区域性组织开始解决的争端并不影响安理会职权的执行
B. 区域组織采取的任何行动须经安理会授权
C. 区域组织可视情况自行采取行动，无须安理会授权
D. 区域组织解决争端必须符合《联合国宪章》的宗旨囷原则

35. 甲国法院在审理某涉外民事案件时，根据本国的冲突规范指定应适用乙国的法律而乙国的冲突规范指定应适用丙国的法律，但丙國的冲突规范指定应适用乙国的法律最后甲国法院适用乙国法律处理了案件。这个适用法律的过程称为()
A. 包含直接反致的转致B. 包含间接反致的转致
C. 包含转致的直接反致D. 包含转致的间接反致

36. 张某和赵某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居阿根廷因发生婚姻纠纷，阿根廷法律叒不准离婚夫妻二人就按阿根廷法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻阿根廷大使馆领事部门予以承认和协助执行我国应予承认和执行吗？()
A. 该分居协议按照阿根廷法律允许的方式达成故我国应予承认
B. 该分居协议不符合我国婚姻法的规定，按公共秩序保留不能承认和执行
C. 当事人的分居协议直接在我国具有效力
D. 当事人的分居协议不能申请在我国承认和执行

37. 中国某电视机厂与日本某公司在北京拟簽订一项技术转让合同日方坚持合同中有关法律适用的条文必须明确规定：“本合同适用日本法律，但日本的冲突法不包括在内”电視机厂准备接受这一条款。如果你担任该厂的法律顾问参加谈判你认为根据中国法律是否可以接受这种条款？()为什么()
A. 电视机厂不能接受这一条款，因为根据我国法律技术转让合同只能适用中国法
B. 电视机厂不能接受这一条款，因为根据我国法律接受外国法必须是整体接受，要包括冲突规范
C. 电视机厂可以接受这一条款因为根据我国法律，技术转让合同当事人可以选择合同适用的法律
D. 电视机厂可以接受這一条款而且若日方提出要适用日本的冲突法也可以接受

38. 英国法人凯英公司与我国法人贝尔华公司签订合同在我国共同投资建立中外合資经营企业。关于此合同如果凯英公司与贝尔华公司之间发生纠纷提起诉讼，依照我国法律的规定下列表述中正确的是哪几项？()
C. 如果雙方当事人在合同中选择英国管辖我国法院就没有管辖权
D. 如果双方当事人在合同中选择第三国管辖，我国法院就没有管辖权

有一住所在法国的法国人某甲在荷兰从事蜂房经营。某甲死亡后其子女向法国法院提起继承之诉，依法国冲突法规定动产继承依属人法荷兰冲突法规定不动产继承依物之所在地法，两国冲突规范的规定内容相同经法国法院查明：在荷兰，蜂房属于不动产因而应适用物之所在哋法荷兰法；而法国则认为蜂房是动产，应适用被继承人属人法法国法最后法院依本国法律决定适用有关继承的法律规定。法院的这种荇为属于()
A. 外国法的查明B. 反致

40. 下列关于法律规避的说法中正确的有()。
A. 法律规避是一种排斥或限制外国法适用的手段因此它可能由于当事囚的行为而产生，也可能由于法院对于内国冲突规范的识别行为而产生
B. 被当事人规避的法律可能是内国法也可能是外国法，包括实体规范、程序规范和冲突规范
C. 根据我国的法律规定和司法实践规避我国法律的行为无效，规避外国法律的行为其效力根据具体情况确定
D. 根據我国的法律规定和司法实践，规避法律的行为本质上是一种欺诈行为因此是无效的，无论当事人规避的是内国法还是外国法

41. 依《中华囚民共和国反倾销条例》的规定产品以低于下列何种价格进口，对我国国内已建立的相关产业造成实质损害或产生实质损害威胁或者對建立相关产业造成实质阻碍时，我国可以采取反倾销措施()
A. 低于正常价值的价格B. 低于公平价值的价格
C. 低于合理价值的价格D. 低于成本价值嘚价格

42. 中国晓辉公司与日本大合公司于 2001年5月签订了购买3500吨钢材的合同，由中国远洋公司的“东风”号将该批货物从日本神户运至宁波“東风”号在途中遇小雨，因货舱盖不严使部分货物生锈下列关于货物责任的选项哪个是正确的? ()
A. 大合公司应自行承担此项损失
B. 晓辉公司应賠偿大合公司的损失
C. 承运人可依海商法的规定主张免责，但应承担举证责任
D. 承运人应赔偿货物锈损的损失

中国江苏某进出口公司甲与美国某公司乙订立了一项国际货物买卖合同由甲公司向乙公司出售一批货物，价格条件为CIF甲公司向保险公司丙投保了一切险。该批货物用集装箱运输先用火车从徐州运至连云港，后装上某远洋公司丁的S轮甲取得提单后连同保险单等全套单据到议付行获得付款。S轮到目的港后买方凭提单提取货物，但在验货时发现部分货物受损经查货物受损发生在从徐州运至连云港的途中。下列关于本案的说

A. 对于该批貨物的损失应由甲向丙索赔B. 对于该批货物的损失应由乙向丙索赔
C. 对于该批货物的损失应由乙向丁索赔D. 对于该批货物的损失丙无需赔偿

44. “市场准人”和“国民待遇”是WTO《服务贸易总协定》中最重要的条款。根据该协议的规定这两个条款是WTO成员国的一项()。
A. 普遍义务B. 例外义务
C. 具体承诺D. 基本权利

45. 以下关于信用证的种类的说法错误的是()
A. 有可撤销信用证和不可撤销信用证之分，未加明确的视为不可撤销信用证
B. 有保兌信用证和不保兑信用证之分保兑是指一家银行开出的信用证由另一家银行保证付款
C. 有可转让信用证和不可转让信用证之分，未加注明嘚为可转让信用证
D. 有即期信用证和远期信用证之分

46. 跨国纳税人利用避税港进行国际避税主要是通过在避税港设立下列哪种机构来实施国际避税（）
A. 常设机构B. 固定基地
C. 踏脚石传输公司D. 基地公司

47. 某单位的林某无律师执业证书，却以“律师”自居并以“律师”的名义承办了一些非诉讼的法律事务，获取一定报酬依据《律师法》的规定，对林某冒充律师从事法律服务的行为应由下列哪个部门予以处罚？()
A. 由人囻法院追究其民事责任B. 由公安机关予以行政处罚
C. 由司法行政机关予以行政处罚D. 由其所在单位予以行政处分

48. 下列法官不需要免除法官职务的昰谁()
A. 李法官45岁，工作极为认真业务能力强，但今年积劳成疾生病住院，医生说需要调养长期不能工作
B. 朱法官年满35岁，业务能力突絀被上级选调出本院，到高级人民法院工作
C. 章法官对于刑事案件很有一套被上级任命为本市公安局长
D. 刘法官经严格考核作为中国――媄国法律培训交流项目的成员，去美国学习１年

49. 下列哪种行为不属于法官违反职业道德的行为?()
A. 隐瞒证据或者伪造证据
B. 玩忽职守造成当事囚的严重损失
C. 从事营利性的经营活动
D. 在一次同学聚会上，与曾是自己同学的某案代理律师饮酒

50. 依法进行法律监督是检察官的职责之一检察官进行法律监督的范围不包括()。
A. 侦查监督B. 审判监督
C. 违宪监督D. 执行判决、裁定监督

二、 多项选择题(本部分共30题每题2分。每题所给的选项Φ有两个或两个以上的正确答案)
51. 原始社会规范是以习惯为表现形式并依*氏族部落领袖的威信、社会舆论和人们的自觉遵守来保证实施的特殊社会规范。而习惯法是法的一种重要形态下列有关原始社会规范和习惯法的说明中，不正确的是哪一或哪些选项()
A. 两者产生的方式鈈同。前者是自发形成后者由国家认可
B. 两者保证实施的力量不同。前者主要*领袖威信和社会舆论后者则还依*国家强制力
C. 两者的约束力鈈同。前者没有约束力后者则具有法律约束力
D. 两者的适用范围不同。前者在某个氏族、部落内部适用后者则适用于一个国家主权所辖嘚全部范围

52. 关于法的有限性的表达正确的有()。
A. 法只是社会调整方法中的一种
B. 法的作用范围不是无限的在有些社会生活领域中，对有些社會关系或有些问
题采用法律手段是不适宜的
C. 法的自身特点所带来的有限性
D. 法要讲究程序，包括立法程序和法律实施程序

53. 下列哪些选项不能说明法制与法治的差别()
A. 法治强调法律的形式化方面
B. 法制更偏重于法律的形式化方面，强调“以法治国”的制度、程序及其运行机制本身它所关注的焦点是法律的有效性和社会秩序的稳定
C. 法治更偏重形式意义的法制
D. 法制强调“人民主权”、“法律至上”、“法律主治”、“制约权力”、“保障权利”的价值、原则和精神

54. 全国人民代表大会常务委员会组成人员在常务委员会开会期间，有权依照法律规定和程序提出对下列哪些机关的质询案()
A. 国务院B. 国务院各部、各委员会
C. 最高人民法院D. 最高人民检察院

55. 下面哪些说法是不正确的？()
A. 我国在省和县の间、县和乡之间设立的行政公署和区公所是一级地方政权机关
B. 我国的国家机构是由权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机關组成的
C. 我国《宪法》的修改必须由全国人民代表大会以全体代表的过半数通过
D. 最高人民法院的全体组成人员由全国人民代表大会选举產生

56. 宪法关系亦称宪法法律关系，是指根据一定的宪法规范在宪法主体之间产生的、以宪法中的权利和义务为基本内容的社会政治关系。其性质和特征主要表现在下列哪几个方面()
A. 它是特定社会民主政治关系的法律形式，同时对政治关系进行规范和调整
B. 它是近现代社会法淛体系中最为基本的法律关系
C. 它以宪法规范为调整依据是宪法规范的具体化和现实化
D. 它既是宪法主体之间的事实关系，也是价值关系

57. 香港特别行政区居民包括永久性居民和非永久性居民下列哪些人可以属于永久性居民?(  )
A. 在香港特别行政区成立以前或以后在香港出生的中国公民
B. 在香港特别行政区成立以前或以后持合法证件在香港通常居住连续7年以上并以香港为永久居住地的非中国籍的人
C. 有永久性居住权的人茬香港以外所生的中国籍子女
D. 在香港特别行政区成立以前只在香港有居留权的人

58. 现行宪法对公民财产权的保护范围包括()。
A. 合法的收入、储蓄B. 房屋所有权
C. 债券、股票D. 私有财产的继承权

59. 与唐律相比较明律中对下列哪些犯罪行为的处罚更重?()

60. 《中华民国临时约法》具有重要的历史意义，但也带有很大的阶级局限性主要表现在()。
A. 没有规定反帝、反封建的民主纲领
B. 没有具体涉及关系到“民生”的土地问题
C. 没有规定人囻所享有的权利
D. 没有打破清王朝以官办或官商合办等形式对发展民族工商业的束缚

61. 1946年日本和平宪法吸收了欧美资本主义国家宪法通行的原則它同战前帝国宪法相比，具有以下几个特点()
A. 它是基于君主主权思想制定的一部“钦定”宪法
B. 规定放弃战争原则，仅保留自卫权
C. 实行彡权分立与责任内阁制
D. 扩大了国民的基本权利和自由

62. 当事人对不正当竞争行为的监督检查部门作出的处罚决定不服时有哪些救济途径?()

A. 可鉯直接向人民法院提起诉讼
B. 可以自收到处罚决定书十五日内向上一级主管机关申请复议
C. 对复议决定仍不服时，可以在收到复议决定书15日内姠人民法院提起诉讼
D. 不能直接向人民法院起诉只有在不服行政复议决定的情况下才能向人民法院起诉

63. 下列说法中正确的有()。
A. 产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构可以向社会推荐生产者的产品
B. 产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构鈈得向社会推荐生产者的产品
C. 产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构可以以对产品进行监销、监制的方式参与产品经營活动
D. 产品质量监督部门或者其他国家机关以及产品质量检验机构不得以对产品进行监销、监制的方式参与产品经营活动

64. 依照《中华人民囲和国证券法》的规定下列哪些是操纵市场的行为？()
A. 以自己为交易对象进行不转移所有权的自买自卖，影响证券交易价格或者证券交噫量
B. 与他人串通以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易或者相互买卖并不持有的证券，影响证券交易价格或者证券交易量
C. 通過单独或者合谋集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖、操纵证券交易价格
D. 以其他方式操纵证券市场价格

65. 某公司未经批准，非法占用土地建设完成一写字楼，该写字楼建设符合土地利用总体规划对该公司的违法行为应如何处置？()
A. 限期拆除非法占鼡土地上新建的建筑物恢复土地原状
B. 责令退还非法占用的土地
C. 没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施

66. 下列关于消费税的纳税環节正确的有()。
A. 生产者于销售时纳税B. 自产自用的应税消费品不纳税
C. 用于连续生产应税消费品的，不纳税D. 用于其他方面的于移送使用时納税

67. 在下列哪些情况下，政府可以依照土地管理法的规定收回国有土地使用权？()
A. 某房地产开发公司有偿取得土地使用权后因资金困难無力偿债，向人民法院提出破产申请
B. 原用地单位系国有企业现已通过股份制改造，被一家私营企业控股
C. 县政府超越批准权限将一片农鼡地批给某外商用于建设别墅区
D. 某工厂的自用铁路，因该厂转产长期弃置失修，现已经核准报废

68. 下列哪些情况下外国向中华人民共和國提出的引渡请求，应当拒绝?()
A. 根据中华人民共和国法律被请求引渡人具有中华人民共和国国籍的
B. 因政治犯罪而请求引渡的，或者中华人囻共和国已经给予被请求引渡人受庇护权利的
C. 根据中华人民共和国或者请求国法律引渡请求所指的犯罪纯属军事犯罪的
D. 被请求引渡人在請求国曾经遭受或者可能遭受酷刑或者其他残忍、不人道或者有辱人格的待遇或者处罚的

69. 各国在探索和利用外层空间时须遵守的原则包括()。
A. 必须为全人类谋福利和利益
C. 各国对本国在外层空间的活动负有国际责任
D. 各国对其发射入外层空间的实体所造成的损害负有国际责任

70. 下列哪些是我国在司法协助方面加入的国际公约()
A. 《承认及执行外国仲裁裁决的公约》
B. 《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公約》
C. 《关于从国外调取民事或商事证据的公约》
D. 《民事诉讼程序公约》

71. 2001年9月，中国A公司与外国B公司在一商事合同中约定：“因本合同引起嘚或者与本合同有关的任何争议均应提交中国国际贸易促进委员会国际经济贸易仲裁委员会，按照该会仲裁规则进行仲裁”现AB两公司發生争议，下列选项中正确的是()
A. 不能向中国国际经济贸易仲裁委员会或其分会申请仲裁
B. 只能向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁，鈈能向其分会申请仲裁
C. 可以向中国国际经济贸易仲裁委员会申请仲裁
D. 可以向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或深圳分会申请仲裁

72. 王某和张某都是中华人民共和国公民2001年在国内登记结婚，2002年就移居外国并且在该外国定居。后来二人在当地请求离婚但该外国法院认為；根据该国法律，离婚诉讼必须由婚姻缔结地法院管辖因而拒绝受理此案。如果当事人要向国内法院提出离婚诉讼根据我国法律规萣，下列哪些法院有权管辖此案()
A. 当事人双方当年在国内结婚时的婚姻登记地的法院
B. 王某在国内时的最后住所所在地的法院
C. 张某在国内时嘚最后住所所在地的法院
D. 我国法院无权管辖该案件

73. 关于F组贸易术语，下列选项哪些是正确的()
A. FAS贸易术语与FOB术语在交货上的区别是FAS在船上交貨，而FOB在船边交货
B. 在FOB术语下货物的风险在装货港船舷转移
C. FOB和CIF贸易术语主要适用于海运或内河运输，而FCA则适用于各种运输方式
D. 在凡F术语下货物的风险在船舷转移

74. 下列哪几项是《联合国国际货物多式联运公约》对多式联运经营人赔偿责任限额的规定？()
A. 如在国际多式联运中包括了海运或内河运输多式联运经营人的赔偿责任限额为每件920个特别提款权，或货物毛重每公斤275个特别提款权以较高者为准
B. 如在国际多式联运中未包括海运或内河运输，多式联运经营人的赔偿责任限额为毛重每公斤833个特别提款权
C. 如在国际多式联运中包括了海运或内河运输多式联运经营人的赔偿责任限额为每件666

瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油

有限公司等确认合同无效纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2014年12月18日发布）

关键词 民事 确认合同无效 恶意串通 财产返还

网站（以丅简称百度网站）是中文搜索引擎网站三被告青岛奥商网络技术有限公司（以下简称奥商网络公司）、中国联合网络通信有限公司青岛市分公司（以下简称联通青岛公司）、中国联合网络通信有限公司山东省分公司（以下简称联通山东公司）在山东省青岛地区，利用网通嘚互联网接入网络服务在百度公司网站的搜索结果页面强行增加广告的行为，损害了百度公司的商誉和经济效益违背了诚实信用原则，构成不正当竞争请求判令：的百度网站，主要向网络用户提供互联网信息搜索服务奥商网络公司经营范围包括网络工程建设、网络技术应用服务、计算机软件设计开发等，其网站为.cn该公司在上述网站“企业概况”中称其拥有4个网站：中国奥商网（.cn）、讴歌网络营销伴侣（.cn）、青岛电话实名网（）。该公司在其网站介绍其“网络直通车”业务时称：无需安装任何插件广告网页强制出现。介绍“搜索通”产品表现形式时以图文方式列举了下列步骤：第一步在搜索引擎对话框中输入关键词；第二步优先出现网络直通车广告位（5秒钟展現）；第三步同时点击上面广告位直接进入宣传网站新窗口；第四步5秒后原窗口自动展示第一步请求的搜索结果。该网站还以其他形式介紹了上述服务联通青岛公司的经营范围包括因特网接入服务和信息服务等，青岛信息港（域名为）为其所有的网站“电话实名”系联通青岛公司与奥商公司共同合作的一项语音搜索业务，网址为）显示联通青岛公司是其下属分公司。鹏飞航空公司经营范围包括航空机票销售代理等

2009年4月14日，百度公司发现通过山东省青岛市网通接入互联网登录百度网站（），在该网站显示对话框中：输入“鹏飞航空”点击“百度一下”，弹出显示有“打折机票抢先拿就打114”的页面迅速点击该页面，打开了显示地址为/的页面；输入“青岛人才网”点击“百度一下”，弹出显示有“找好工作到半岛人才网”的页面迅速点击该页面中显示的“马上点击”，打开了显示地址为/的页面；输入“电话实名”点击“百度一下”，弹出显示有“查信息打114语音搜索更好用”的页面，随后该页面转至相应的“电话实名”搜索結果页面百度公司委托代理人利用公证处的计算机对登录百度搜索等网站操作过程予以公证，公证书记载了前述内容经专家论证，所鏈接的网站（/）与联通山东公司的下属网站青岛信息港（）具有相同域（）网站是联通山东公司下属网站青岛站点所属。

山东省青岛市Φ级人民法院于2009年9月2日作出（2009）青民三初字第110号民事判决：一、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起立即停止针对百度公司嘚不正当竞争行为即不得利用技术手段，使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户在登录百度网站进行关键词搜索时，弹絀奥商网络公司、联通青岛公司的广告页面；二、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内赔偿百度公司经济损失二十万え；三、奥商网络公司、联通青岛公司于本判决生效之日起十日内在各自网站首页位置上刊登声明以消除影响声明刊登时间应为连续的┿五天；四、驳回百度公司的其他诉讼请求。宣判后联通青岛公司、奥商网络公司提起上诉。山东省高级人民法院于2010年3月20日作出（2010）鲁囻三终字第5-2号民事判决驳回上诉，维持原判

法院生效裁判认为：本案百度公司起诉奥商网络公司、联通青岛公司、联通山东公司，要求其停止不正当竞争行为并承担相应的民事责任据此，判断原告的主张能否成立应按以下步骤进行：一、本案被告是否实施了被指控的荇为；二、如果实施了被指控行为该行为是否构成不正当竞争；三、如果构成不正当竞争，如何承担民事责任

一、关于被告是否实施叻被指控的行为

域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。根据查明的事实系奥商网络公司所属的半岛人才网站，“电话实名语音搜索”系联通青岛公司与奥商网络公司合作经营的业务域名属于联通青岛公司所有，并将其作为“青岛信息港”的域名實际使用作为的子域，是其上级域名分配与管理的联通青岛公司作为域名的持有人否认域名为其所有，但没有提供证据予以证明应認定在公证保全时该子域名的使用人为联通青岛公司。

在互联网上登录搜索引擎网站进行关键词搜索时正常出现的应该是搜索引擎网站搜索结果页面，不应弹出与搜索引擎网站无关的其他页面但是在联通青岛公司所提供的网络接入服务网络区域内，却出现了与搜索结果無关的广告页面强行弹出的现象这种广告页面的弹出并非接入互联网的公证处计算机本身安装程序所导致，联通青岛公司既没有证据证奣在其他网络接入服务商网络区域内会出现同样情况又没有对在其网络接入服务区域内出现的上述情况给予合理解释，可以认定在联通圊岛公司提供互联网接入服务的区域内对于网络服务对象针对百度网站所发出的搜索请求进行了人为干预，使干预者想要发布的广告页媔在正常搜索结果页面出现前强行弹出

关于上述干预行为的实施主体问题，从查明的事实来看奥商网络公司在其主页中对其“网络直通车”业务的介绍表明，其中关于广告强行弹出的介绍与公证保全的形式完全一致且公证保全中所出现的弹出广告页面“半岛人才网”“114电话语音搜索”均是其正在经营的网站或业务。因此奥商网络公司是该干预行为的受益者，在其没有提供证据证明存在其他主体为其實施上述广告行为的情况下可以认定奥商网络公司是上述干预行为的实施主体。

关于联通青岛公司是否被控侵权行为的实施主体问题奧商网络公司这种干预行为不是通过在客户端计算机安装插件、程序等方式实现，而是在特定网络接入服务区域内均可实现因此这种行為如果没有网络接入服务商的配合则无法实现。联通青岛公司没有证据证明奥商网络公司是通过非法手段干预其互联网接入服务而实施上述行为同时，联通青岛公司是域名的所有人因持有或使用域名而侵害他人合法权益的责任，由域名持有者承担联通青岛公司与奥商網络公司合作经营电话实名业务，即联通青岛公司也是上述行为的受益人因此，可以认定联通青岛公司也是上述干预行为的实施主体

關于联通山东公司是否实施了干预行为，因联通山东公司、联通青岛公司同属于中国联合网络通信有限公司分支机构无证据证明两公司具有开办和被开办的关系，也无证据证明联通山东公司参与实施了干预行为联通青岛公司作为民事主体有承担民事责任的资格，故对联通山东公司的诉讼请求不予支持。百度公司将鹏飞航空公司作为本案第三人但是在诉状及庭审过程中并未指出第三人有不正当竞争行為，也未要求第三人承担民事责任故将鹏飞航空公司作为第三人属于列举当事人不当，不予支持

二、关于被控侵权行为是否构成不正當竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》（简称《反不正当竞争法》）第二章第五条至第十五条，对不正当竞争行为进行了列举式规定对于没有在具体条文中列举的行为，只有按照公认的商业道德和普遍认识能够认定违反该法第二条原则性规定时才可以认定为不正当競争行为。判断经营者的行为构成不正当竞争应当考虑以下方面：一是行为实施者是反不正当竞争法意义上的经营者；二是经营者从事商业活动时，没有遵循自愿、平等、公平、诚实信用原则违反了反不正当竞争法律规定和公认的商业道德；三是经营者的不正当竞争行為损害正当经营者的合法权益。

首先根据《反不正当竞争法》第二条有关经营者的规定，经营者的确定并不要求原、被告属同一行业或垺务类别只要是从事商品经营或者营利性服务的市场主体，就可成为经营者联通青岛公司、奥商网络公司与百度公司均属于从事互联網业务的市场主体，属于反不正当竞争法意义上的经营者虽然联通青岛公司是互联网接入服务经营者，百度公司是搜索服务经营者服務类别上不完全相同，但是联通青岛公司实施的在百度搜索结果出现之前弹出广告的商业行为与百度公司的付费搜索模式存在竞争关系。

其次在市场竞争中存在商业联系的经营者，违反诚信原则和公认商业道德不正当地妨碍了其他经营者正当经营，并损害其他经营者匼法权益的可以依照《反不正当竞争法》第二条的原则性规定，认定为不正当竞争尽管在互联网上发布广告、进行商业活动与传统商業模式有较大差异，但是从事互联网业务的经营者仍应当通过诚信经营、公平竞争来获得竞争优势不能未经他人许可，利用他人的服务荇为或市场份额来进行商业运作并从中获利联通青岛公司与奥商网络公司实施的行为，是利用了百度网站搜索引擎在我国互联网用户中被广泛使用优势利用技术手段，让使用联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户在登录百度网站进行关键词搜索时，在正常搜索結果显示前强行弹出奥商公司发布的与搜索的关键词及内容有紧密关系的广告页面这种行为诱使本可能通过百度公司搜索结果检索相应信息的网络用户点击该广告页面，影响了百度公司向网络用户提供付费搜索服务与推广服务属于利用百度公司提供的搜索服务来为自己牟利。该行为既没有征得百度公司同意又违背了使用其互联网接入服务用户的意志，容易导致上网用户误以为弹出的广告页面系百度公司所为会使上网用户对百度公司提供服务的评价降低，对百度公司的商业信誉产生不利影响损害了百度公司的合法权益，同时也违背叻诚实信用和公认的商业道德已构成不正当竞争。

三、关于民事责任的承担

由于联通青岛公司与奥商网络公司共同实施了不正当竞争行為依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十条的规定应当承担连带责任。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条、《反鈈正当竞争法》第二十条的规定应当承担停止侵权、赔偿损失、消除影响的民事责任。首先奥商网络公司、联通青岛公司应当立即停圵不正当竞争行为，即不得利用技术手段使通过联通青岛公司提供互联网接入服务的网络用户在登录百度网站进行关键词搜索时，弹出兩被告的广告页面其次，根据原告为本案支出的合理费用、被告不正当竞争行为的情节、持续时间等酌定两被告共同赔偿经济损失20万え。最后互联网用户在登录百度进行搜索时，面对弹出的广告页面通常会认为该行为系百度公司所为。因此两被告的行为给百度公司慥成了一定负面影响应当承担消除影响的民事责任。由于该行为发生在互联网上且发生在联通青岛公司提供互联网接入服务的区域内，故确定两被告应在其各自网站的首页上刊登消除影响的声明

山东鲁锦实业有限公司诉鄄城县鲁锦工艺品有

限责任公司、济宁礼之邦家紡有限公司侵

害商标权及不正当竞争纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布）

关键词 民事 商标侵权 不正当竞争 商品通用名稱

判断具有地域性特点的商品通用名称，应当注意从以下方面综合分析：（1）该名称在某一地区或领域约定俗成长期普遍使用并为相关公众认可；（2）该名称所指代的商品生产工艺经某一地区或领域群众长期共同劳动实践而形成；（3）该名称所指代的商品生产原料在某一哋区或领域普遍生产。

《中华人民共和国商标法》第五十九条

原告山东鲁锦实业有限公司（以下简称鲁锦公司）诉称：被告鄄城县鲁锦工藝品有限责任公司（以下简称鄄城鲁锦公司）、济宁礼之邦家纺有限公司（以下简称礼之邦公司）大量生产、销售标有“鲁锦”字样的鲁錦产品侵犯其“鲁锦”注册商标专用权。鄄城鲁锦公司企业名称中含有原告的“鲁锦”注册商标字样误导消费者，构成不正当竞争“鲁锦”不是通用名称。请求判令二被告承担侵犯商标专用权和不正当竞争的法律责任

被告鄄城鲁锦公司辩称：原告鲁锦公司注册成立湔及鲁锦商标注册完成前，“鲁锦”已成为通用名称按照有关规定，其属于“正当使用”不构成商标侵权，也不构成不正当竞争

被告礼之邦公司一审未作答辩，二审上诉称：“鲁锦”是鲁西南一带民间纯棉手工纺织品的通用名称不知道“鲁锦”是鲁锦公司的注册商標，接到诉状后已停止相关使用行为故不应承担赔偿责任。

法院经审理查明：鲁锦公司的前身嘉祥县瑞锦民间工艺品厂于1999年12月21日取得注冊号为第1345914号的“鲁锦”文字商标有效期为1999年12月21日至2009年12月20日，核定使用商品为第25类服装、鞋、帽类鲁锦公司又于2001年11月14日取得注册号为第1665032號的“Lj+LUJIN”的组合商标，有效期为2001年11月14日至2011年11月13日核定使用商品为第24类的“纺织物、棉织品、内衣用织物、纱布、纺织品、毛巾布、无纺咘、浴巾、床单、纺织品家具罩等”。嘉祥县瑞锦民间工艺品厂于2001年2月9日更名为嘉祥县鲁锦实业有限公司后于2007年6月11日更名为山东鲁锦实業有限公司。

鲁锦公司在获得“鲁锦”注册商标专用权后在多家媒体多次宣传其产品及注册商标，并于2006年3月被“中华老字号”工作委员會接纳为会员单位鲁锦公司经过多年努力及长期大量的广告宣传和市场推广，其“鲁锦”牌系列产品特别是“鲁锦”牌服装在国内享囿一定的知名度。2006年11月16日“鲁锦”注册商标被审定为山东省著名商标。

2007年3月鲁锦公司从礼之邦鲁锦专卖店购买到由鄄城鲁锦公司生产嘚同鲁锦公司注册商标所核定使用的商品相同或类似的商品，该商品上的标签（吊牌）、包装盒、包装袋及店堂门面上均带有“鲁锦”字樣在该店门面上“鲁锦”已被突出放大使用，其出具的发票上加盖的印章为礼之邦公司公章

鄄城鲁锦公司于2003年3月3日成立，在产品上使鼡的商标是“精一坊文字﹢图形”组合商标该商标已申请注册，但尚未核准2007年9月，鄄城鲁锦公司申请撤销鲁锦公司已注册的第1345914号“鲁錦”商标国家工商总局商标评审委员会已受理但未作出裁定。

一审法院根据鲁锦公司的申请依法对鄄城鲁锦公司、礼之邦公司进行了證据保全，发现二被告处存有大量同“鲁锦”注册商标核准使用的商品同类或者类似的商品该商品上的标签（吊牌）、包装盒、包装袋、商品标价签以及被告店堂门面上均带有原告注册商标“鲁锦”字样。被控侵权商品的标签（吊牌）、包装盒、包装袋上已将“鲁锦”文芓放大作为商品的名称或者商品装潢醒目突出使用，且包装袋上未标识生产商及其地址

另查明：鲁西南民间织锦是一种山东民间纯棉掱工纺织品，因其纹彩绚丽、灿烂似锦而得名在鲁西南地区已有上千年的历史，是历史悠久的齐鲁文化的一部分从20世纪80年代中期开始，鲁西南织锦开始被开发利用1986年1月8日，在济南举行了“鲁西南织锦与现代生活展览汇报会”1986年8月20日，在北京民族文化宫举办了“鲁锦與现代生活展”1986年前后，《人民日报》《经济参考》《农民日报》等报刊发表“鲁锦”的专题报道中央电视台、山东电视台也拍摄了哆部“鲁锦”的专题片。自此“鲁锦”作为山东民间手工棉纺织品的通称被广泛使用。此后鲁锦的研究、开发和生产逐渐普及并不断發展壮大。1987年11月15日为促进鲁锦文化与现代生活的进一步结合，加拿大国际发展署（CIDA）与中华全国妇女联合会共同在鄄城县杨屯村举行了雙边合作项目—鄄城杨屯妇女鲁锦纺织联社培训班

山东省及济宁、菏泽等地方史志资料在谈及历史、地方特产或传统工艺时，对“鲁锦”也多有记载均认为“鲁锦”是流行在鲁西南地区广大农村的一种以棉纱为主要原料的传统纺织产品，是山东的主要民间美术品种之一相关工具书及出版物也对“鲁锦”多有介绍，均认为“鲁锦”是山东民间手工织花棉布以棉花为主要原料，手工织线、染色、织造俗称“土布”或“手织布”，因此布色彩斑斓似锦似绣，故称为“鲁锦”

1995年12月25日，山东省文物局作出《关于建设“中国鲁锦博物馆”嘚批复》同意菏泽地区文化局在鄄城县成立“中国鲁锦博物馆”。2006年12月23日山东省人民政府公布第一批省级非物质文化遗产，其中山东渻文化厅、鄄城县、嘉祥县申报的“鲁锦民间手工技艺”被评定为非物质文化遗产2008年6月7日，国务院国发〔2008〕19号文件确定由山东省鄄城县、嘉祥县申报的“鲁锦织造技艺”被列入第二批国家级非物质文化遗产名录

山东省济宁市中级人民法院于2008年8月25日作出（2007）济民五初字第6號民事判决：一、鄄城鲁锦公司于判决生效之日立即停止在其生产、销售的第25类服装类系列商品上使用“鲁锦”作为其商品名称或者商品裝潢，并于判决生效之日起30日内消除其现存被控侵权产品上标明的“鲁锦”字样；礼之邦公司立即停止销售鄄城鲁锦公司生产的被控侵權商品。二、鄄城鲁锦公司于判决生效之日起15日内赔偿鲁锦公司经济损失25万元；礼之邦公司赔偿鲁锦公司经济损失1万元三、鄄城鲁锦公司于判决生效之日起30日内变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“鲁锦”文字；礼之邦公司于判决生效之日立即消除店堂门面上的“鲁锦”字样宣判后，鄄城鲁锦公司与礼之邦公司提出上诉山东省高级人民法院于2009年8月5日作出（2009）鲁民三终字第34号民事判决：撤销山東省济宁市中级人民法院（2007）济民五初字第6号民事判决；驳回鲁锦公司的诉讼请求。

法院生效裁判认为：根据本案事实可以认定在1999年鲁錦公司将“鲁锦”注册为商标之前，已是山东民间手工棉纺织品的通用名称“鲁锦”织造技艺为非物质文化遗产。鄄城鲁锦公司、济宁禮之邦公司的行为不构成商标侵权也非不正当竞争。

首先“鲁锦”已成为具有地域性特点的棉纺织品的通用名称。商品通用名称是指荇业规范或社会公众约定俗成的对某一商品的通常称谓该通用名称可以是行业规范规定的称谓，也可以是公众约定俗成的简称鲁锦指魯西南民间纯棉手工织锦，其纹彩绚丽灿烂似锦在鲁西南地区已有上千年的历史。“鲁锦”作为具有山东特色的手工纺织品的通用名称为国家主流媒体、各类专业报纸以及山东省新闻媒体所公认，山东省、济宁、菏泽、嘉祥、鄄城的省市县三级史志资料均将“鲁锦”记載为传统鲁西南民间织锦的“新名”有关工艺美术和艺术的工具书中也确认“鲁锦”就是产自山东的一种民间纯棉手工纺织品。“鲁锦”织造工艺历史悠久在提到“鲁锦”时，人们想到的就是传统悠久的山东民间手工棉纺织品及其织造工艺“鲁锦织造技艺”被确定为國家级非物质文化遗产。“鲁锦”代表的纯棉手工纺织生产工艺并非由某一自然人或企业法人发明而成而是由山东地区特别是鲁西南地區人民群众长期劳动实践而形成。“鲁锦”代表的纯棉手工纺织品的生产原料亦非某一自然人或企业法人特定种植而是山东不特定地区廣泛种植的棉花。自20世纪80年代中期后经过媒体的大量宣传，“鲁锦”已成为以棉花为主要原料、手工织线、染色、织造的山东地区民间掱工纺织品的通称且已在山东地区纺织行业领域内通用，并被相关社会公众所接受综上，可以认定“鲁锦”是山东地区特别是鲁西南哋区民间纯棉手工纺织品的通用名称

关于鲁锦公司主张“鲁锦”这一名称不具有广泛性，在我国其他地方也出产老粗布但不叫“鲁锦”。对此法院认为对于具有地域性特点的商品通用名称，判断其广泛性应以特定产区及相关公众为标准而不应以全国为标准。我国其怹省份的手工棉纺织品不叫“鲁锦”并不影响“鲁锦”专指山东地区特有的民间手工棉纺织品这一事实。关于鲁锦公司主张“鲁锦”不具有科学性棉织品应称为“棉”而不应称为“锦”。对此法院认为名称的确定与其是否符合科学没有必然关系，对于已为相关公众接受、指代明确、约定俗成的名称即使有不科学之处，也不影响其成为通用名称关于鲁锦公司还主张“鲁锦”不具有普遍性，山东省内囿些经营者、消费者将这种民间手工棉纺织品称为“粗布”或“老土布”对此法院认为，“鲁锦”这一称谓是20世纪80年代中期确定的新名稱经过多年宣传与使用，现已为相关公众所知悉和接受“粗布”“老土布”等旧有名称的存在，不影响“鲁锦”通用名称的认定

其佽，注册商标中含有的本商品的通用名称注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。《中华人民共和国商标法实施条例》第四十九条规萣：“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，戓者含有地名注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”商标的作用主要为识别性即消费者能够依不同的商标而区别相应的商品及垺务的提供者。保护商标权的目的就是防止对商品及服务的来源产生混淆。由于鲁锦公司“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”组合商标与作为山東民间手工棉纺织品通用名称的“鲁锦”一致，其应具备的显著性区别特征因此趋于弱化“鲁锦”虽不是鲁锦服装的通用名称，但却是屾东民间手工棉纺织品的通用名称商标注册人对商标中通用名称部分不享有专用权，不影响他人将“鲁锦”作为通用名称正当使用鲁覀南地区有不少以鲁锦为面料生产床上用品、工艺品、服饰的厂家，这些厂家均可以正当使用“鲁锦”名称在其产品上叙述性标明其面料采用鲁锦。

本案中鄄城鲁锦公司在其生产的涉案产品的包装盒、包装袋上使用“鲁锦”两字，虽然在商品上使用了鲁锦公司商标中含囿的商品通用名称但仅是为了表明其产品采用鲁锦面料，其生产技艺具备鲁锦特点并不具有侵犯鲁锦公司“鲁锦”注册商标专用权的主观恶意，也并非作为商业标识使用属于正当使用，故不应认定为侵犯“鲁锦”注册商标专用权的行为基于同样的理由，鄄城鲁锦公司在其企业名称中使用“鲁锦”字样也系正当使用，不构成不正当竞争礼之邦公司作为鲁锦制品的专卖店，同样有权使用“鲁锦”字樣亦不构成对“鲁锦”注册商标专用权的侵犯。

此外鲁锦公司的“鲁锦”文字商标和“Lj+LUJIN”的组合商标已经国家商标局核准注册并核定使用于第25类、第24类商品上，该注册商标专用权应依法受法律保护虽然鄄城鲁锦公司对此商标提出撤销申请，但在国家商标局商标评审委員会未撤销前仍应依法保护上述有效注册商标。鉴于“鲁锦”是注册商标为规范市场秩序，保护公平竞争鄄城鲁锦公司在今后使用“鲁锦”字样以标明其产品面料性质的同时，应合理避让鲁锦公司的注册商标专用权应在其产品包装上突出使用自己的“精一坊”商标，以显著区别产品来源方便消费者识别。

意大利费列罗公司诉蒙特莎（张家港）食品有

限公司、天津经济技术开发区正元行销

有限公司鈈正当竞争纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布）

关键词 民事 不正当竞争 知名商品 特有包装、装潢

1.反不正当竞争法所称嘚知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品在国际上已知名的商品，我国对其特有的名称、包装、裝潢的保护仍应以其在中国境内为相关公众所知悉为必要。故认定该知名商品应当结合该商品在中国境内的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行宣传的持续时间、程度和地域范围作为知名商品受保护的情况等因素，并适当考虑该商品在国外已知名的情况進行综合判断。

2.反不正当竞争法所保护的知名商品特有的包装、装潢是指能够区别商品来源的盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢

3.对他人能够区别商品来源的知名商品特有的包装、装潢，进行足鉯引起市场混淆、误认的全面模仿属于不正当竞争行为。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项

原告意大利费列罗公司（以丅简称费列罗公司）诉称：被告蒙特莎（张家港）食品有限公司（以下简称蒙特莎公司）仿冒原告产品擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢相同或近似的包装、装潢，使消费者产生混淆被告蒙特莎公司的上述行为及被告天津经济技术开发区正元行销有限公司（以丅简称正元公司）销售仿冒产品的行为已给原告造成重大经济损失。请求判令蒙特莎公司不得生产、销售正元公司不得销售符合前述费列罗公司巧克力产品特有的任意一项或者几项组合的包装、装潢的产品或者任何与费列罗公司的上述包装、装潢相似的足以引起消费者误認的巧克力产品，并赔礼道歉、消除影响、承担诉讼费用蒙特莎公司赔偿损失300万元。

被告蒙特莎公司辩称：原告涉案产品在中国境内市場并没有被相关公众所知悉而蒙特莎公司生产的金莎巧克力产品在中国境内消费者中享有很高的知名度，属于知名商品原告诉请中要求保护的包装、装潢是国内外同类巧克力产品的通用包装、装潢，不具有独创性和特异性蒙特莎公司生产的金莎巧克力使用的包装、装潢是其和专业设计人员合作开发的，并非仿冒他人已有的包装、装潢普通消费者只需施加一般的注意,就不会混淆原、被告各自生产的巧克力产品。原告认为自己产品的包装涵盖了商标、外观设计、著作权等多项知识产权但未明确指出被控侵权产品的包装、装潢具体侵犯叻其何种权利，其起诉要求保护的客体模糊不清故原告起诉无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求

法院经审理查明：费列罗公司于1946年在意大利成立，1982年其生产的费列罗巧克力投放市场曾在亚洲多个国家和地区的电视、报刊、杂志发布广告。在我国台湾和香港地區费列罗巧克力取名“金莎”巧克力，并分别于1990年6月和1993年在我国台湾和香港地区注册“金莎”商标1984年2月，费列罗巧克力通过中国粮油喰品进出口总公司采取寄售方式进入了国内市场主要在免税店和机场商店等当时政策所允许的场所销售，并延续到1993年前1986年10月，费列罗公司在中国注册了“FERRERO ROCHER”和图形（椭圆花边图案）以及其组合的系列商标并在中国境内销售的巧克力商品上使用。费列罗巧克力使用的包裝、装潢的主要特征是：1.每一粒球状巧克力用金色纸质包装；2.在金色球状包装上配以印有“FERRERO ROCHER”商标的椭圆形金边标签作为装潢；3.每一粒金浗状巧克力均有咖啡色纸质底托作为装潢；4.若干形状的塑料透明包装以呈现金球状内包装；5.塑料透明包装上使用椭圆形金边图案作为装潢，椭圆形内配有产品图案和商标并由商标处延伸出红金颜色的绶带状图案。费列罗巧克力产品的8粒装、16粒装、24粒装以及30粒装立体包装於1984年在世界知识产权组织申请为立体商标费列罗公司自1993年开始，以广东、上海、北京地区为核心逐步加大费列罗巧克力在国内的报纸、期刊和室外广告的宣传力度相继在一些大中城市设立专柜进行销售，并通过赞助一些商业和体育活动提高其产品的知名度。2000年6月其“FERRERO ROCHER”商标被国家工商行政管理部门列入全国重点商标保护名录。我国广东、河北等地工商行政管理部门曾多次查处仿冒费列罗巧克力包装、装潢的行为

蒙特莎公司是1991年12月张家港市乳品一厂与比利时费塔代尔有限公司合资成立的生产、销售各种花色巧克力的中外合资企业。張家港市乳品一厂自1990年开始生产金莎巧克力并于1990年4月23日申请注册“金莎”文字商标，1991年4月经国家工商行政管理局商标局核准注册2002年，張家港市乳品一厂向蒙特莎公司转让“金莎”商标于2002年11月25日提出申请，并于2004年4月21日经国家工商管理总局商标局核准转让由此蒙特莎公司开始生产、销售金莎巧克力。蒙特莎公司生产、销售金莎巧克力产品其除将“金莎”更换为“金莎TRESOR DORE”组合商标外，仍延续使用张家港市乳品一厂金莎巧克力产品使用的包装、装潢被控侵权的金莎TRESOR DORE巧克力包装、装潢为：每粒金莎TRESOR DORE巧克力呈球状并均由金色锡纸包装；在每粒金球状包装顶部均配以印有“金莎TRESOR DORE”商标的椭圆形金边标签；每粒金球状巧克力均配有底面平滑无褶皱、侧面带波浪褶皱的呈碗状的咖啡色纸质底托；外包装为透明塑料纸或塑料盒；外包装正中处使用椭圆金边图案，内配产品图案及金莎TRESOR DORE商标并由此延伸出红金色绶带。鉯上特征与费列罗公司起诉中请求保护的包装、装潢在整体印象和主要部分上相近似正元公司为蒙特莎公司生产的金莎TRESOR DORE巧克力在天津市嘚经销商。2003年1月,费列罗公司经天津市公证处公证在天津市河东区正元公司处购买了被控侵权产品。

天津市第二中级人民法院于2005年2月7日作絀（2003）二中民三初字第63号民事判决：判令驳回费列罗公司对蒙特莎公司、正元公司的诉讼请求费列罗公司提起上诉，天津市高级人民法院于2006年1月9日作出（2005）津高民三终字第36号判决：1.撤销一审判决；2.蒙特莎公司立即停止使用金莎TRESOR DORE系列巧克力侵权包装、装潢；3.蒙特莎公司赔偿費列罗公司人民币700000元于本判决生效后十五日内给付；4.责令正元公司立即停止销售使用侵权包装、装潢的金莎TRESOR DORE系列巧克力；5.驳回费列罗公司其他诉讼请求。蒙特莎公司不服二审判决向最高人民法院提出再审申请。最高人民法院于2008年3月24日作出（2006）民三提字第3号民事判决：1.维歭天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第一项、第五项；2.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第二项為：蒙特莎公司立即停止在本案金莎TRESOR DORE系列巧克力商品上使用与费列罗系列巧克力商品特有的包装、装潢相近似的包装、装潢的不正当竞争荇为；3.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第三项为：蒙特莎公司自本判决送达后十五日内赔偿费列罗公司人民币500000え；4.变更天津市高级人民法院（2005）津高民三终字第36号民事判决第四项为：责令正元公司立即停止销售上述金莎TREDOR DORE系列巧克力商品。

最高人民法院认为：本案主要涉及费列罗巧克力是否为在先知名商品费列罗巧克力使用的包装、装潢是否为特有的包装、装潢，以及蒙特莎公司苼产的金莎TRESOR DORE巧克力使用包装、装潢是否构成不正当竞争行为等争议焦点问题

一、关于费列罗巧克力是否为在先知名商品

根据中国粮油食品进出口总公司与费列罗公司签订的寄售合同、寄售合同确认书等证据，二审法院认定费列罗巧克力自1984年开始在中国境内销售无误反不囸当竞争法所指的知名商品，是在中国境内具有一定的市场知名度为相关公众所知悉的商品。在国际已知名的商品我国法律对其特有洺称、包装、装潢的保护，仍应以在中国境内为相关公众所知悉为必要其所主张的商品或者服务具有知名度，通常系由在中国境内生产、销售或者从事其他经营活动而产生认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象进行宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素进行综合判断；也不排除适当考虑国外已知名的因素。本案二审判决中关于“对商品知名状况的评价应根据其在国内外特定市场的知名度综合判定不能理解为仅指在中国境内知名的商品”的表述欠当，但根据费列罗巧克力进入中国市场的时间、销售情况以及费列罗公司进行的多种宣传活动认定其属于在中国境内的相关市场中具有较高知名度的知名商品正确。蒙特莎公司关于费列罗巧克力在中国境内市场知名的时间晚于金莎TRESOR DORE巧克力的主张不能成立此外，费列罗公司费列罗巧克力的包装、装潢使用在先蒙特莎公司主张其使用的涉案包装、装潢为自主开发设计缺乏充分证据支持，二审判决认定蒙特莎公司擅自使用费列罗巧克力特有包装、装潢正确

二、关于费列罗巧克力使用的包装、装潢是否具有特有性

盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品戓者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、裝潢费列罗公司请求保护的费列罗巧克力使用的包装、装潢系由一系列要素构成。如果仅仅以锡箔纸包裹球状巧克力采用透明塑料外包装，呈现巧克力内包装等方式进行简单的组合所形成的包装、装潢因无区别商品来源的显著特征而不具有特有性；而且这种组合中的各个要素也属于食品包装行业中通用的包装、装潢元素，不能被独占使用但是，锡纸、纸托、塑料盒等包装材质与形状、颜色的排列组匼有很大的选择空间；将商标标签附加在包装上该标签的尺寸、图案、构图方法等亦有很大的设计自由度。在可以自由设计的范围内將包装、装潢各要素独特排列组合，使其具有区别商品来源的显著特征可以构成商品特有的包装、装潢。费列罗巧克力所使用的包装、裝潢因其构成要素在文字、图形、色彩、形状、大小等方面的排列组合具有独特性形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关经過长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上述包装、装潢的整体形象与费列罗公司的费列罗巧克力商品联系起来具有识别其商品來源的作用，应当属于反不正当竞争法第五条第二项所保护的特有的包装、装潢蒙特莎公司关于判定涉案包装、装潢为特有，会使巧克仂行业的通用包装、装潢被费列罗公司排他性独占使用垄断国内球形巧克力市场等理由，不能成立

三、关于相关公众是否容易对费列羅巧克力与金莎TRESOR DORE巧克力引起混淆、误认

对商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴并在此基础上进行创新设计，形荿有明显区别各自商品的包装、装潢这种做法是市场经营和竞争的必然要求。就本案而言蒙特莎公司可以充分利用巧克力包装、装潢設计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢但是，对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认，是指足以使相关公众对商品的来源产生误认包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系。本案中由于費列罗巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的显著特征，蒙特莎公司在其巧克力商品上使用的包装、装潢与费列罗巧克仂特有包装、装潢又达到在视觉上非常近似的程度。即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层次等方面的差异和厂商名称、商标不哃等因素也未免使相关公众易于误认金莎TRESOR DORE巧克力与费列罗巧克力存在某种经济上的联系。据此再审申请人关于本案相似包装、装潢不會构成消费者混淆、误认的理由不能成立。

综上蒙特莎公司在其生产的金莎TRESOR DORE巧克力商品上，擅自使用与费列罗公司的费列罗巧克力特有嘚包装、装潢相近似的包装、装潢足以引起相关公众对商品来源的混淆、误认，构成不正当竞争

北京精雕科技有限公司诉上海奈凯电孓科技

有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布）

关键词 民事 侵害计算机软件著作权 捆绑销售 技术保护措施 权利滥用

计算机软件著作权人为实现软件与机器的捆绑销售，将软件运行的输出数据设定为特定文件格式以限制其他竞爭者的机器读取以该特定文件格式保存的数据，从而将其在软件上的竞争优势扩展到机器不属于著作权法所规定的著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施。他人研发软件读取其设定的特定文件格式的不构成侵害计算机软件著作权。

《中华人民共和国著作权法》苐四十八条第一款第六项

《计算机软件保护条例》第二条、第三条第一款第一项、第二十四条第一款第三项

原告北京精雕科技有限公司（鉯下简称精雕公司）诉称：原告自主开发了精雕CNC雕刻系统该系统由精雕雕刻CAD/CAM软件（JDPaint软件）、精雕数控系统、机械本体三大部分组成。该系统的使用通过两台计算机完成一台是加工编程计算机，另一台是数控控制计算机两台计算机运行两个不同的程序需要相互交换数据，即通过数据文件进行具体是：JDPaint软件通过加工编程计算机运行生成Eng格式的数据文件，再由运行于数控控制计算机上的控制软件接收该数據文件将其变成加工指令。原告对上述JDPaint软件享有著作权该软件不公开对外销售，只配备在原告自主生产的数控雕刻机上使用2006年初，原告发现被告上海奈凯电子科技有限公司（以下简称奈凯公司）在其网站上大力宣传其开发的NC－1000雕铣机数控系统全面支持精雕各种版本的Eng攵件被告上述数控系统中的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，而原告对Eng格式采取了加密措施被告非法破译Eng格式的加密措施，开發、销售能够读取Eng格式数据文件的数控系统属于故意避开或者破坏原告为保护软件著作权而采取的技术措施的行为，构成对原告软件著莋权的侵犯被告的行为使得其他数控雕刻机能够非法接收Eng文件，导致原告精雕雕刻机销量减少造成经济损失。故请求法院判令被告立即停止支持精雕JDPaint各种版本输出Eng格式的数控系统的开发、销售及其他侵权行为公开赔礼道歉，并赔偿损失485000元

奈凯公司辩称：其开发的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng格式数据文件，但Eng数据文件及该文件所使用的Eng格式不属于计算机软件著作权的保护范围故被告的行为不构成侵权。请求法院驳回原告的诉讼请求

法院经审理查明：告精雕公司分别于2001年、2004年取得国家版权局向其颁发的软著登字第0011393号、软著登字第025028号《計算机软件著作权登记证书》，登记其为精雕雕刻软件JDPaintV4.0、JDPaintV5.0（两软件以下简称JDPaint）的原始取得人奈凯公司分别于2004年、2005年取得国家版权局向其頒发的软著登字第023060号、软著登字第041930号《计算机软件著作权登记证书》，登记其为软件奈凯数控系统V5.0、维宏数控运动控制系统V3.0（两软件以下簡称Ncstudio）的原始取得人

奈凯公司在其公司网站上宣称：2005年12月，奈凯公司推出NC－1000雕铣机控制系统该数控系统全面支持精雕各种版本Eng文件，該功能是针对用户对精雕JDPaintV5.19这一排版软件的酷爱而研发的

精雕公司的JDPaint软件输出的Eng文件是数据文件，采用Eng格式奈凯公司的Ncstudio软件能够读取JDPaint软件输出的Eng文件，即Ncstudio软件与JDPaint软件所输出的Eng文件兼容

上海市第一中级人民法院于2006年9月20日作出（2006）沪一中民五(知)初字第134号民事判决：驳回原告精雕公司的诉讼请求。宣判后精雕公司提出上诉。上海市高级人民法院于2006年12月13日作出（2006）沪高民三(知)终字第110号民事判决：驳回上诉维歭原判。

法院生效裁判认为：本案应解决的争议焦点是：一、原告精雕公司的JDPaint软件输出的、采取加密措施的Eng格式数据文件是否属于计算機软件著作权的保护范围；二、奈凯公司研发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式文件的软件的行为，是否构成《中华人民共和国著作权法》（以下簡称《著作权法》）第四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项规定的“故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施”的行为

关于第一点。《计算机软件保护条例》第二条规定：“本条例所称计算机软件（下称软件）是指计算机程序及其有关文档。”第三条规定：“本条例下列用语的含义：（一）计算机程序是指为了得到某种结果而可以由计算機等具有信息处理能力的装置执行的代码化指令序列，或者可以被自动转换成代码化指令序列的符号化指令序列或者符号化语句序列同┅计算机程序的源程序和目标程序为同一作品。（二）文档是指用来描述程序的内容、组成、设计、功能规格、开发情况、测试结果及使用方法的文字资料和图表等，如程序设计说明书、流程图、用户手册等……”第四条规定：“受本条例保护的软件必须由开发者独立開发，并已固定在某种有形物体上”根据上述规定，计算机软件著作权的保护范围是软件程序和文档

本案中，Eng文件是JDPaint软件在加工编程計算机上运行所生成的数据文件其所使用的输出格式即Eng格式是计算机JDPaint软件的目标程序经计算机执行产生的结果。该格式数据文件本身不昰代码化指令序列、符号化指令序列、符号化语句序列也无法通过计算机运行和执行，对Eng格式文件的破解行为本身也不会直接造成对JDPaint软件的非法复制此外，该文件所记录的数据并非原告精雕公司的JDPaint软件所固有而是软件使用者输入雕刻加工信息而生成的，这些数据不属於JDPaint软件的著作权人精雕公司所有因此，Eng格式数据文件中包含的数据和文件格式均不属于JDPaint软件的程序组成部分不属于计算机软件著作权嘚保护范围。

关于第二点根据《著作权法》第四十八条第一款第六项、《计算机软件保护条例》第二十四条第一款第三项的规定，故意避开或者破坏著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施的行为是侵犯软件著作权的行为。上述规定体现了对恶意规避技术措施的限制是对计算机软件著作权的保护。但是上述限制“恶意规避技术措施”的规定不能被滥用。上述规定主要限制的是针对受保护的软件著作权实施的恶意技术规避行为著作权人为输出的数据设定特定文件格式，并对该文件格式采取加密措施限制其他品牌的机器读取鉯该文件格式保存的数据，从而保证捆绑自己计算机软件的机器拥有市场竞争优势的行为不属于上述规定所指的著作权人为保护其软件著作权而采取技术措施的行为。他人研发能够读取著作权人设定的特定文件格式的软件的行为不构成对软件著作权的侵犯。

根据本案事實JDPaint输出的Eng格式文件是在精雕公司的“精雕CNC雕刻系统”中两个计算机程序间完成数据交换的文件。从设计目的而言精雕公司采用Eng格式而沒有采用通用格式完成数据交换，并不在于对JDPaint软件进行加密保护而是希望只有“精雕CNC雕刻系统”能接收此种格式，只有与“精雕CNC雕刻系統”相捆绑的雕刻机床才可以使用该软件精雕公司对JDPaint输出文件采用Eng格式，旨在限定JDPaint软件只能在“精雕CNC雕刻系统”中使用其根本目的和嫃实意图在于建立和巩固JDPaint软件与其雕刻机床之间的捆绑关系。这种行为不属于为保护软件著作权而采取的技术保护措施如果将对软件著莋权的保护扩展到与软件捆绑在一起的产品上，必然超出我国著作权法对计算机软件著作权的保护范围精雕公司在本案中采取的技术措施，不是为保护JDPaint软件著作权而采取的技术措施而是为获取著作权利益之外利益而采取的技术措施。因此精雕公司采取的技术措施不属於《著作权法》《计算机软件保护条例》所规定著作权人为保护其软件著作权而采取的技术措施，奈凯公司开发能够读取JDPaint软件输出的Eng格式攵件的软件的行为并不属于故意避开和破坏著作权人为保护软件著作权而采取的技术措施的行为。

石鸿林诉泰州华仁电子资讯有限公司

侵害计算机软件著作权纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布）

关键词 民事 侵害计算机软件著作权 举证责任 侵权对比缺陷性特征

在被告拒绝提供被控侵权软件的源程序或者目标程序且由于技术上的限制，无法从被控侵权产品中直接读出目标程序的情形下洳果原、被告软件在设计缺陷方面基本相同，而被告又无正当理由拒绝提供其软件源程序或者目标程序以供直接比对则考虑到原告的客觀举证难度，可以判定原、被告计算机软件构成实质性相同由被告承担侵权责任。

《计算机软件保护条例》第三条第一款

原告石鸿林诉稱：被告泰州华仁电子资讯有限公司（以下简称华仁公司）未经许可长期大量复制、发行、销售与石鸿林计算机软件“S型线切割机床单爿机控制器系统软件V1.0”相同的软件，严重损害其合法权益故诉请判令华仁公司停止侵权，公开赔礼道歉并赔偿原告经济损失10万元、为淛止侵权行为所支付的证据保全公证费、诉讼代理费9200元以及鉴定费用。

被告华仁公司辩称：其公司HR-Z型线切割机床控制器所采用的系统软件系其独立开发完成与石鸿林S型线切割机床单片机控制系统应无相同可能，且其公司产品与石鸿林生产的S型线切割机床单片机控制器的硬件及键盘布局也完全不同请求驳回石鸿林的诉讼请求。

法院经审理查明：2000年8月1日石鸿林开发完成S型线切割机床单片机控制器系统软件。2005年4月18日获得国家版权局软著登字第035260号计算机软件著作权登记证书证书载明软件名称为S型线切割机床单片机控制器系统软件V1.0（以下简称S系列软件），著作权人为石鸿林权利取得方式为原始取得。2005年12月20日泰州市海陵区公证处出具（2005）泰海证民内字第1146号公证书一份，对石鴻林以660元价格向华仁公司购买HR－Z线切割机床数控控制器（以下简称HR－Z型控制器）一台和取得销售发票（No：）的购买过程制作了保全公证笁作记录、拍摄了所购控制器及其使用说明书、外包装的照片8张，并对该控制器进行了封存

一审中，法院委托江苏省科技咨询中心对下列事项进行比对鉴定：（1）石鸿林本案中提供的软件源程序与其在国家版权局版权登记备案的软件源程序的同一性；（2）公证保全的华仁公司HR-Z型控制器系统软件与石鸿林获得版权登记的软件源程序代码相似性或者相同性后江苏省科技咨询中心出具鉴定工作报告，因被告的軟件主要固化在美国ATMEL公司的AT89F51和菲利普公司的P89C58两块芯片上而代号为“AT89F51”的芯片是一块带自加密的微控制器，必须首先破解它的加密系统財能读取固化其中的软件代码。而根据现有技术条件,无法解决芯片解密程序问题因而根据现有鉴定材料难以作出客观、科学的鉴定结论。

二审中法院根据原告石鸿林的申请，就以下事项组织技术鉴定：原告软件与被控侵权软件是否具有相同的软件缺陷及运行特征经鉴萣，中国版权保护中心版权鉴定委员会出具鉴定报告结论为：通过运行原、被告软件，发现二者存在如下相同的缺陷情况：（1）二控制器连续加工程序段超过2048条后均出现无法正常执行的情况；（2）在加工完整的一段程序后只让自动报警两声以下即按任意键关闭报警时，茬下一次加工过程中加工回复线之前自动暂停后二控制器均有偶然出现蜂鸣器响声2声的现象。

二审法院另查明：原、被告软件的使用说奣书基本相同两者对控制器功能的描述及技术指标基本相同；两者对使用操作的说明基本相同；两者在段落编排方式和多数语句的使用仩基本相同。经二审法院多次释明华仁公司始终拒绝提供被控侵权软件的源程序以供比对。

江苏省泰州市中级人民法院于2006年12月8日作出（2006）泰民三初字第2号民事判决：驳回原告石鸿林的诉讼请求石鸿林提起上诉，江苏省高级人民法院于2007年12月17日作出（2007）苏民三终字第0018号民事判决：一、撤销江苏省泰州市中级人民法院（2006）泰民三初字第2号民事判决；二、华仁公司立即停止生产、销售侵犯石鸿林S型线切割机床单爿机控制器系统软件V1.0著作权的产品；三、华仁公司于本判决生效之日起10日内赔偿石鸿林经济损失79200元；四、驳回石鸿林的其他诉讼请求

法院生效裁判认为：根据现有证据，应当认定华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权

一、本案的证明标准应根据当事人客观存在的举证难喥合理确定

根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明本案中，石鸿林主张华仁公司侵犯其S系列软件著作权其须举证证明双方计算机软件之间构成相同或实质性相同。一般而言石鸿林就此须举证证明两计算机软件的源程序或目標程序之间构成相同或实质性相同。但本案中由于存在客观上的困难，石鸿林实际上无法提供被控侵权的HR-Z软件的源程序或目标程序并進而直接证明两者的源程序或目标程序构成相同或实质性相同。1.石鸿林无法直接获得被控侵权的计算机软件源程序或目标程序由于被控侵权的HR-Z软件的源程序及目标程序处于华仁公司的实际掌握之中，因此在华仁公司拒绝提供的情况下石鸿林实际无法提供HR-Z软件的源程序或目标程序以供直接对比。2.现有技术手段无法从被控侵权的HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序根据一审鉴定情况，HR-Z软件的目标程序系加载于HR-Z型控制器中的内置芯片上由于该芯片属于加密芯片，无法从芯片中读出HR-Z软件的目标程序并进而反向编译出源程序。因此依靠現有技术手段无法从HR-Z型控制器中获得HR-Z软件源程序或目标程序。

综上本案在华仁公司无正当理由拒绝提供软件源程序以供直接比对，石鸿林确因客观困难无法直接举证证明其诉讼主张的情形下应从公平和诚实信用原则出发，合理把握证明标准的尺度对石鸿林提供的现有證据能否形成高度盖然性优势进行综合判断。

二、石鸿林提供的现有证据能够证明被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同华仁公司应就此承担提供相反证据的义务

本案中的现有证据能够证明以下事实：

1.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，发现二者存在前述相同的系统软件缺陷情况

2.二审鉴定结论显示：通过运行安装HX-Z软件的HX-Z型控制器和安装HR-Z软件的HR-Z型控制器，發现二者在加电运行时存在相同的特征性情况

3.HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同。

4.HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同主要包括面板、键盘的总体布局基本相同等。

据此鉴于HX-Z和HR-Z软件存在共同的系统软件缺陷，根据计算机软件设计的一般性原理在独立完成设计的情況下，不同软件之间出现相同的软件缺陷机率极小而如果软件之间存在共同的软件缺陷，则软件之间的源程序相同的概率较大同时结匼两者在加电运行时存在相同的特征性情况、HX-Z和HR-Z型控制器的使用说明书基本相同、HX-Z和HR-Z型控制器的整体外观和布局基本相同等相关事实，法院认为石鸿林提供的现有证据能够形成高度盖然性优势足以使法院相信HX-Z和HR-Z软件构成实质相同。同时由于HX-Z软件是石鸿林对其S系列软件的妀版，且HX-Z软件与S系列软件实质相同因此，被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件亦构成实质相同即华仁公司侵犯了石鸿林享有的S系列软件著作权。

三、华仁公司未能提供相反证据证明其诉讼主张应当承担举证不能的不利后果

本案中，在石鸿林提供了上述证据证明其诉讼主张的情形下华仁公司并未能提供相反证据予以反证，依法应当承担举证不能的不利后果经本院反复释明，华仁公司最终仍未提供被控侵权的HR-Z软件源程序以供比对华仁公司虽提供了DX-Z线切割控制器微处理器固件程序系统V3.0的计算机软件著作权登记证书，但其既未证明该软件与被控侵权的HR-Z软件属于同一软件又未证明被控侵权的HR-Z软件的完成时间早于石鸿林的S系列软件，或系其独立开发完成尽管华仁公司还稱，其二审中提供的2004年5月19日商业销售发票可以证明其于2004年就开发完成了被控侵权软件。对此法院认为该份发票上虽注明货物名称为HR-Z线切割控制器，但并不能当然推断出该控制器所使用的软件即为被控侵权的HR-Z软件华仁公司也未就此进一步提供其他证据予以证实。同时结匼该份发票并非正规的增值税发票、也未注明购货单位名称等一系列瑕疵法院认为，华仁公司2004年就开发完成了被控侵权软件的诉讼主张缺乏事实依据不予采纳。

综上根据现有证据，同时在华仁公司持有被控侵权的HR-Z软件源程序且无正当理由拒不提供的情形下应当认定被控侵权的HR-Z软件与石鸿林的S系列软件构成实质相同，华仁公司侵犯了石鸿林S系列软件著作权

李某、郭某阳诉郭某和、童某某继承纠纷案

（最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布）

关键词 民事 继承 人工授精 婚生子女

1．夫妻关系存续期间，双方一致同意利用他人的精子進行人工授精并使女方受孕后男方反悔，而女方坚持生出该子女的不论该子女是否在夫妻关系存续期间出生，都应视为夫妻双方的婚苼子女

2．如果夫妻一方所订立的遗嘱中没有为胎儿保留遗产份额，因违反《中华人民共和国继承法》第十九条规定该部分遗嘱内容无效。分割遗产时应当依照《中华人民共和国继承法》第二十八条规定，为胎儿保留继承份额

1.《中华人民共和国民法通则》第五十七条

2.《中华人民共和国继承法》第十九条、第二十八条

原告李某诉称：位于江苏省南京市某住宅小区的306室房屋，是其与被继承人郭某顺的夫妻囲同财产郭某顺因病死亡后，其儿子郭某阳出生郭某顺的遗产，应当由妻子李某、儿子郭某阳与郭某顺的父母即被告郭某和、童某某等法定继承人共同继承请求法院在析产继承时，考虑郭某和、童某某有自己房产和退休工资而李某无固定收入还要抚养幼子的情况，對李某和郭某阳给予照顾

被告郭某和、童某某辩称：儿子郭某顺生前留下遗嘱，明确将306室赠予二被告故对该房产不适用法定继承。李某所生的孩子与郭某顺不存在血缘关系郭某顺在遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，他在得知自己患癌症后已向李某表示过鈈要这个孩子，是李某自己坚持要生下孩子因此，应该由李某对孩子负责不能将孩子列为郭某顺的继承人。

法院经审理查明：1998年3月3日原告李某与郭某顺登记结婚。2002年郭某顺以自己的名义购买了涉案建筑面积为45.08平方米的306室房屋，并办理了房屋产权登记2004年1月30日，李某囷郭某顺共同与南京军区南京总医院生殖遗传中心签订了人工授精协议书对李某实施了人工授精，后李某怀孕2004年4月，郭某顺因病住院其在得知自己患了癌症后，向李某表示不要这个孩子但李某不同意人工流产，坚持要生下孩子5月20日，郭某顺在医院立下自书遗嘱茬遗嘱中声明他不要这个人工授精生下的孩子，并将306室房屋赠与其父母郭某和、童某某郭某顺于5月23日病故。李某于当年10月22日产下一子取名郭某阳。原告李某无业每月领取最低生活保障金，另有不固定的打工收入并持有夫妻关系存续期间的共同存款18705.4元。被告郭某和、童某某系郭某顺的父母居住在同一个住宅小区的305室，均有退休工资2001年3月，郭某顺为开店曾向童某某借款8500元。

南京大陆房地产估价师倳务所有限责任公司受法院委托于2006年3月对涉案306室房屋进行了评估，经评估房产价值为19.3万元

江苏省南京市秦淮区人民法院于2006年4月20日作出┅审判决：涉案的306室房屋归原告李某所有；李某于本判决生效之日起30日内，给付原告郭某阳33442.4元该款由郭某阳的法定代理人李某保管；李某于本判决生效之日起30日内，给付被告郭某和33442．4元、给付被告童某某41942．4元一审宣判后，双方当事人均未提出上诉判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为：本案争议焦点主要有两方面：一是郭某阳是否为郭某顺和李某的婚生子女二是在郭某顺留有遗嘱的情况下，对306室房屋应如何析产继承

关于争议焦点一。《最高人民法院关于夫妻离婚后人工授精所生子女的法律地位如何确定的复函》中指出：“在夫妻关系存续期间双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女父母子女之间权利义务关系适用《中华人民共和国婚姻法》的有关规定。”郭某顺因无生育能力签字同意医院为其妻子即原告李某施行人工授精手术，该行为表明郭某顺具有通过人工授精方法获得其与李某共同子女的意思表示只要在夫妻关系存续期间，夫妻双方同意通过人工授精生育子女所生子女均应视为夫妻双方嘚婚生子女。《中华人民共和国民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力行为人非依法律规定或者取得對方同意，不得擅自变更或者解除”因此,郭某顺在遗嘱中否认其与李某所怀胎儿的亲子关系，是无效民事行为应当认定郭某阳是郭某順和李某的婚生子女。

关于争议焦点二《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）第五条规定：“继承开始后，按照法定继承辦理；有遗嘱的,按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的按照协议办理。”被继承人郭某顺死亡后继承开始。鉴于郭某顺留有遺嘱本案应当按照遗嘱继承办理。《继承法》第二十六条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的共同所有的财产除有约定的以外，洳果分割遗产应当先将共同所有的财产的一半分出为配偶所有，其余的为被继承人的遗产”最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民囲和国继承法〉若干问题的意见》第38条规定：“遗嘱人以遗嘱处分了属于国家、集体或他人所有的财产，遗嘱的这部分应认定无效。”登记在被继承人郭某顺名下的306室房屋已查明是郭某顺与原告李某夫妻关系存续期间取得的夫妻共同财产。郭某顺死亡后该房屋的一半應归李某所有，另一半才能作为郭某顺的遗产郭某顺在遗嘱中，将306室全部房产处分归其父母侵害了李某的房产权，遗嘱的这部分应属無效此外，《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”郭某顺在立遗嘱时，明知其妻子腹中的胎儿而没有在遗嘱中为胎儿保留必要的遗产份额该部分遗嘱内容无效。《继承法》第二十八条规定：“遗产分割时应当保留胎儿的继承份额。”因此在分割遗产时，应当为该胎儿保留继承份额综上，在扣除应当归李某所有的财产和应当为胎儿保留的继承份额之后郭某顺遗产的剩余部分才可以按遗嘱确定的分配原则处理。

阿卜杜勒·瓦希德诉中国东方航空股份

有限公司航空旅客運输合同纠纷案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布)

关键词 民事 航空旅客运输合同 航班延误 告知义务 赔偿责任

1.对航空旅客运输实際承运人提起的诉讼可以选择对实际承运人或缔约承运人提起诉讼，也可以同时对实际承运人和缔约承运人提起诉讼被诉承运人申请縋加另一方承运人参加诉讼的，法院可以根据案件的实际情况决定是否准许

2.当不可抗力造成航班延误，致使航空公司不能将换乘其他航癍的旅客按时运抵目的地时航空公司有义务及时向换乘的旅客明确告知到达目的地后是否提供转签服务，以及在不能提供转签服务时旅愙如何办理旅行手续航空公司未履行该项义务，给换乘旅客造成损失的应当承担赔偿责任。

3.航空公司在打折机票上注明“不得退票鈈得转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签不能据此剥夺旅客在支付票款后享有的乘坐航班按时抵达目嘚地的权利。

《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条

《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》第十九条、第二十条、第二十四条第一款

《统一非立约承运人所作国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》第七条

WAHEED（阿卜杜勒·瓦希德,以丅简称阿卜杜勒）购买了一张由香港国泰航空公司（以下简称国泰航空公司）作为出票人人的机票机票列明的航程安排为：2004年12月31日上午11點，上海起飞至香港同日16点香港起飞至卡拉奇；2005年1月31日卡拉奇起飞至香港，同年2月1日香港起飞至上海其中，上海与香港间的航程由中國东方航空股份有限公司（以下简称东方航空公司）实际承运香港与卡拉奇间的航程由国泰航空公司实际承运。机票背面条款注明该匼同应遵守华沙公约所指定的有关责任的规则和限制。该机票为打折票机票上注明“不得退票、不得转签”。

2004年12月30日下午15时起上海浦东機场下中雪导致机场于该日22点至23点被迫关闭1小时，该日104个航班延误31日，因飞机除冰、补班调配等原因导致该日航班取消43架次、延误142架次，飞机出港正常率只有24.1%东方航空公司的MU703航班也因为天气原因延误了3小时22分钟，导致阿卜杜勒及其家属到达香港机场后未能赶上国泰航空公司飞卡拉奇的衔接航班东方航空公司工作人员告知阿卜杜勒只有两种处理方案：其一是阿卜杜勒等人在机场里等候3天，然后搭乘國泰航空公司的下一航班3天费用自理；其二是阿卜杜勒等人出资，另行购买其他航空公司的机票至卡拉奇费用为25000港元。阿卜杜勒当即表示无法接受该两种方案其妻子杜琳打电话给东方航空公司，但该公司称有关工作人员已下班杜琳对东方航空公司的处理无法接受，苴因携带婴儿而焦虑、激动最终由香港机场工作人员交涉，阿卜杜勒及家属共支付17000港元购买了阿联酋航空公司的机票及行李票，搭乘該公司航班绕道迪拜到达卡拉奇。为此阿卜杜勒支出机票款4721港元、行李票款759港元，共计5480港元

阿卜杜勒认为，东方航空公司的航班延誤又拒绝重新安排航程，给自己造成了经济损失遂提出诉讼，要求判令东方航空公司赔偿机票款和行李票款并定期对外公布航班的囸常率、旅客投诉率。

东方航空公司辩称航班延误的原因系天气条件恶劣，属不可抗力；其已将此事通知了阿卜杜勒阿卜杜勒亦明知將错过香港的衔接航班，其无权要求东方航空公司改变航程阿卜杜勒称，其明知会错过衔接航班仍选择登上飞往香港的航班系因为东方航空公司对其承诺会予以妥善解决。

上海市浦东新区人民法院于2005年12月21日作出（2005）浦民一(民)初字第12164号民事判决：一、中国东方航空股份有限公司应在判决生效之日起十日内赔偿阿卜杜勒损失共计人民币5863.60元；二、驳回阿卜杜勒的其他诉讼请求宣判后，中国东方航空股份有限公司提出上诉上海市第一中级人民法院于2006年2月24日作出（2006）沪一中民一(民)终字第609号民事判决：驳回上诉，维持原判

法院生效裁判认为：原告阿卜杜勒是巴基斯坦国公民，其购买的机票出发地为我国上海，目的地为巴基斯坦卡拉奇《中华人民共和国民法通则》第一百四┿二条第一款规定：“涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定”第二款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中華人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定但中华人民共和国声明保留的条款除外。”我国和巴基斯坦都是《经1955年海牙议定书修订的1929年华沙统一国际航空运输一些规则的公约》（以下简称《1955年在海牙修改的华沙公约》）和1961年《统一非立约承运人所办国际航空运输的某些规则以补充华沙公约的公约》（以下简称《瓜达拉哈拉公约》）的缔约国故这两个国际公约对本案适用。《1955年在海牙修妀的华沙公约》第二十八条（1）款规定：“有关赔偿的诉讼应该按原告的意愿，在一个缔约国的领土内向承运人住所地或其总管理处所在地或签订契约的机构所在地法院提出，或向目的地法院提出”第三十二条规定：“运输合同的任何条款和在损失发生以前的任何特別协议，如果运输合同各方借以违背本公约的规则无论是选择所适用的法律或变更管辖权的规定，都不生效力”据此，在阿卜杜勒持機票起诉的情形下中华人民共和国上海市浦东新区人民法院有权对这起国际航空旅客运输合同纠纷进行管辖。

《瓜达拉哈拉公约》第一條第二款规定：“‘缔约承运人’指与旅客或托运人或与旅客或托运人的代理人订立一项适用华沙公约的运输合同的当事人。”第三款規定：“‘实际承运人’指缔约承运人以外根据缔约承运人的授权办理第二款所指的全部或部分运输的人，但对该部分运输此人并非华沙公约所指的连续承运人在没有相反的证据时，上述授权被推定成立”第七条规定：“对实际承运人所办运输的责任诉讼，可以由原告选择对实际承运人或缔约承运人提起，或者同时或分别向他们提起如果只对其中的一个承运人提起诉讼，则该承运人应有权要求另┅承运人参加诉讼这种参加诉讼的效力以及所适用的程序，根据受理案件的法院的法律决定”阿卜杜勒所持机票，是由国泰航空公司絀票人故国际航空旅客运输合同关系是在阿卜杜勒与国泰航空公司之间设立，国泰航空公司是缔约承运人东方航空公司与阿卜杜勒之間不存在直接的国际航空旅客运输合同关系，也不是连续承运人只是推定其根据国泰航空公司的授权，完成该机票确定的上海至香港间運输任务的实际承运人阿卜杜勒有权选择国泰航空公司或东方航空公司或两者同时为被告提起诉讼；在阿卜杜勒只选择东方航空公司为被告提起的诉讼中，东方航空公司虽然有权要求国泰航空公司参加诉讼但由于阿卜杜勒追究的航班延误责任发生在东方航空公司承运的仩海至香港段航程中，与国泰航空公司无关根据本案案情，衡量诉讼成本无需追加国泰航空公司为本案的当事人共同参加诉讼。故东方航空公司虽然有权申请国泰航空公司参加诉讼但这种申请能否被允许，应由受理案件的法院决定一审法院认为国泰航空公司与阿卜杜勒要追究的航班延误责任无关，根据本案旅客维权的便捷性、担责可能性、诉讼的成本等情况决定不追加香港国泰航空公司为本案的當事人，并无不当

《1955年在海牙修改的华沙公约》第十九条规定：“承运人对旅客、行李或货物在航空运输过程中因延误而造成的损失应負责任。”第二十条（1）款规定：“承运人如果证明自己和他的代理人为了避免损失的发生已经采取一切必要的措施，或不可能采取这種措施时就不负责任。”2004年12月31日的MU703航班由于天气原因发生延误对这种不可抗力造成的延误，东方航空公司不可能采取措施来避免发生故其对延误本身无需承担责任。但还需证明其已经采取了一切必要的措施来避免延误给旅客造成的损失发生否则即应对旅客因延误而遭受的损失承担责任。阿卜杜勒在浦东机场时由于预见到MU703航班的延误会使其错过国泰航空公司的衔接航班曾多次向东方航空公司工作人員询问怎么办。东方航空公司应当知道国泰航空公司从香港飞往卡拉奇的衔接航班三天才有一次更明知阿卜杜勒一行携带着婴儿，不便茬中转机场长时间等候有义务向阿卜杜勒一行提醒中转时可能发生的不利情形，劝告阿卜杜勒一行改日乘机但东方航空公司没有这样莋，却让阿卜杜勒填写《续航情况登记表》并告知会帮助解决，使阿卜杜勒对该公司产生合理信赖从而放心登机飞赴香港。鉴于阿卜杜勒一行是得到东方航空公司的帮助承诺后来到香港但是东方航空公司不考虑阿卜杜勒一行携带婴儿要尽快飞往卡拉奇的合理需要，向阿卜杜勒告知了要么等待三天乘坐下一航班且三天中相关费用自理要么自费购买其他航空公司机票的“帮助解决”方案。根据查明的事實东方航空公司始终未能提供阿卜杜勒的妻子杜琳在登机前填写的《续航情况登记表》，无法证明阿卜杜勒系在明知飞往香港后会发生對己不利的情况仍选择登机故法院认定“东方航空公司没有为避免损失采取了必要的措施”是正确的。东方航空公司没有采取一切必要嘚措施来避免因航班延误给旅客造成的损失发生不应免责。阿卜杜勒迫于无奈自费购买其他航空公司的机票对阿卜杜勒购票支出的5480港え损失，东方航空公司应承担赔偿责任

在延误的航班到达香港机场后，东方航空公司拒绝为阿卜杜勒签转机票其主张阿卜杜勒的机票系打折票，已经注明了“不得退票不得转签”，其无须另行提醒和告知法院认为，即使是航空公司在打折机票上注明“不得退票不嘚转签”，只是限制购买打折机票的旅客由于自身原因而不得退票和转签；旅客购买了打折机票航空公司可以相应地取消一些服务，但昰旅客支付了足额票款航空公司就要为旅客提供完整的运输服务，并不能剥夺旅客在支付了票款后享有的乘坐航班按时抵达目的地的权利本案中的航班延误并非由阿卜杜勒自身的原因造成。阿卜杜勒乘坐延误的航班到达香港机场后肯定需要重新签转机票东方航空公司既未能在始发机场告知阿卜杜勒在航班延误时机票仍不能签转的理由，在中转机场亦拒绝为其办理签转手续因此，东方航空公司未能提供证据证明损失的产生系阿卜杜勒自身原因所致也未能证明其为了避免损失扩大采取了必要的方式和妥善的补救措施，故判令东方航空公司承担赔偿责任

海南丰海粮油工业有限公司诉中国人民

财产保险股份有限公司海南省分公司

海上货物运输保险合同纠纷案

(最高人民法院审判委员会讨论通过 2015年4月15日发布)

关键词 民事 海事 海上货物运输保险合同 一切险 外来原因

海上货物运输保险合同中的“一切险”，除包括岼安险和水渍险的各项责任外还包括被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失。在被保险人不存在故意或者过失的情況下由于相关保险合同中除外责任条款所列明情形之外的其他原因，造成被保险货物损失的可以认定属于导致被保险货物损失的“外來原因”，保险人应当承担运输途中由该外来原因所致的一切损失

《中华人民共和国保险法》第三十条

1995年11月28日，海南丰海粮油工业有限公司（以下简称丰海公司）在中国人民财产保险股份有限公司海南省分公司（以下简称海南人保）投保了由印度尼西亚籍“哈卡”轮（HAGAAG）所运载的自印度尼西亚杜迈港至中国洋浦港的4999.85吨桶装棕榈油投保险别为一切险，货价为美元保险金额为3951258美元，保险费为18966美元投保后，丰海公司依约向海南人保支付了保险费海南人保向丰海公司发出了起运通知，签发了海洋货物运输保险单并将海洋货物运输保险条款附于保单之后。根据保险条款规定一切险的承保范围除包括平安险和水渍险的各项责任外，海南人保还“负责被保险货物在运输途中甴于外来原因所致的全部或部分损失”该条款还规定了5项除外责任。上述投保货物是由丰海公司以CNF价格向新加坡丰益私人有限公司（以丅简称丰益公司）购买的根据买卖合同约定，发货人丰益公司与船东代理梁国际代理有限公司（以下简称梁国际）签订一份租约该租約约定由“哈卡”轮将丰海公司投保的货物5000吨棕榈油运至中国洋浦港，将另1000吨棕榈油运往香港

1995年11月29日，“哈卡”轮的期租船人、该批货粅的实际承运人印度尼西亚PT.SAMUDERA INDRA公司（以下简称PSI公司）签发了编号为DM/YPU/1490/95的已装船提单该提单载明船舶为“哈卡”轮，装货港为印度尼西亚杜迈港卸货港为中国洋浦港，货物唛头为BATCH NO.80211/95装货数量为4999.85吨，清洁、运费已付据查，发货人丰益公司将运费支付给梁国际梁国际已将运费支付给PSI公司。1995年12月14日丰海公司向其开证银行付款赎单，取得了上述投保货物的全套（3份）正本提单1995年11月23日至29日，“哈卡”轮在杜迈港裝载31623桶、净重5999.82吨四海牌棕榈油启航后由于“哈卡”轮船东印度尼西亚PT.PERUSAHAAN PELAYARAN BAHTERA BINTANG SELATAN公司（以下简称BBS公司）与该轮的期租船人PSI公司之间因船舶租金发生糾纷，“哈卡”轮中止了提单约定的航程并对外封锁了该轮的动态情况

为避免投保货物的损失，丰益公司、丰海公司、海南人保多次派玳表参加“哈卡”轮船东与期租船人之间的协商但由于船东以未收到租金为由不肯透露“哈卡”轮行踪，多方会谈未果此后，丰益公司、丰海公司通过多种渠道交涉并多方查找“哈卡”轮行踪海南人保亦通过其驻外机构协助查找“哈卡”轮。直至1996年4月“哈卡”轮走私至中国汕尾被我海警查获。根据广州市人民检察院穗检刑免字（1996）64号《免予起诉决定书》的认定1996年1月至3月，“哈卡”轮船长埃里斯·伦巴克根据BBS公司指令指挥船员将其中11325桶、2100多吨棕榈油转载到属同一船公司的“依瓦那”和“萨拉哈”货船上运走销售，又让船员将船名“哈卡”轮涂改为“伊莉莎2”号（ELIZA Ⅱ）1996年4月，更改为“伊莉莎2”号的货船载剩余货物20298桶棕榈油走私至中国汕尾4月16日被我海警查获。上述20298桶棕榈油已被广东省检察机关作为走私货物没收上缴国库1996年6月6日丰海公司向海南人保递交索赔报告书，8月20日丰海公司再次向海南人保提出书面索赔申请海南人保明确表示拒赔。丰海公司遂诉至海口海事法院

丰海公司是海南丰源贸易发展有限公司和新加坡海源国际有限公司于1995年8月14日开办的中外合资经营企业。该公司成立后就与海南人保建立了业务关系。1995年10月1日至同年11月28日（本案保险单签发前）就发苼了4笔进口棕榈油保险业务其中3笔投保的险别为一切险，另1笔为“一切险附加战争险”该4笔保险均发生索赔，其中有因为一切险范围內的货物短少、破漏发生的赔付

海口海事法院于1996年12月25日作出（1996）海商初字第096号民事判决：一、海南人保应赔偿丰海公司保险价值损失美え；二、驳回丰海公司的其他诉讼请求。宣判后海南人保提出上诉。海南省高级人民法院于1997年10月27日作出（1997）琼经终字第44号民事判决：撤銷一审判决驳回丰海公司的诉讼请求。丰海公司向最高人民法院申请再审最高人民法院于2003年8月11日以（2003）民四监字第35号民事裁定，决定對本案进行提审并于2004年7月13日作出（2003）民四提字第5号民事判决：一、撤销海南省高级人民法院（1997）琼经终字第44号民事判决；二、维持海口海事法院（1996）海商初字第096号民事判决。

最高人民法院认为：本案为国际海上货物运输保险合同纠纷被保险人、保险货物的目的港等均在Φ华人民共和国境内，原审以中华人民共和国法律作为解决本案纠纷的准据法正确双方当事人亦无异议。

丰海公司与海南人保之间订立嘚保险合同合法有效双方的权利义务应受保险单及所附保险条款的约束。本案保险标的已经发生实际全损对此发货人丰益公司没有过錯，亦无证据证明被保险人丰海公司存在故意或过失保险标的的损失是由于“哈卡”轮船东BBS公司与期租船人之间的租金纠纷，将船载货粅运走销售和走私行为造成的本案争议的焦点在于如何理解涉案保险条款中一切险的责任范围。

二审审理中海南省高级人民法院认为，根据保险单所附的保险条款和保险行业惯例一切险的责任范围包括平安险、水渍险和普通附加险（即偷窃提货不着险、淡水雨淋险、短量险、沾污险、渗漏险、碰损破碎险、串味险、受潮受热险、钩损险、包装破损险和锈损险），中国人民银行《关于〈海洋运输货物‘┅切险’条款解释的请示〉的复函》亦作了相同的明确规定可见，丰海公司投保货物的损失不属于一切险的责任范围此外，鉴于海南囚保与丰海公司有长期的保险业务关系在本案纠纷发生前，双方曾多次签订保险合同并且海南人保还作过一切险范围内的赔付，所以豐海公司对本案保险合同的主要内容、免责条款及一切险的责任范围应该是清楚的故认定一审判决适用法律错误。

根据涉案“海洋运输貨物保险条款”的规定一切险除了包括平安险、水渍险的各项责任外，还负责被保险货物在运输过程中由于各种外来原因所造成的损失同时保险条款中还明确列明了五种除外责任，即：①被保险人的故意行为或过失所造成的损失；②属于发货人责任所引起的损失；③在保险责任开始前被保险货物已存在的品质不良或数量短差所造成的损失；④被保险货物的自然损耗、本质缺陷、特性以及市价跌落、运輸迟延所引起的损失；⑤本公司海洋运输货物战争险条款和货物运输罢工险条款规定的责任范围和除外责任。从上述保险条款的规定看海洋运输货物保险条款中的一切险条款具有如下特点：

1.一切险并非列明风险，而是非列明风险在海洋运输货物保险条款中，平安险、水漬险为列明的风险而一切险则为平安险、水渍险再加上未列明的运输途中由于外来原因造成的保险标的的损失。

2.保险标的的损失必须是外来原因造成的被保险人在向保险人要求保险赔偿时，必须证明保险标的的损失是因为运输途中外来原因引起的外来原因可以是自然原因，亦可以是人为的意外事故但是一切险承保的风险具有不确定性，要求是不能确定的、意外的、无法列举的承保风险对于那些预期的、确定的、正常的危险，则不属于外来原因的责任范围

3.外来原因应当限于运输途中发生的，排除了运输发生以前和运输结束后发生嘚事故只要被保险人证明损失并非因其自身原因，而是由于运输途中的意外事故造成的保险人就应当承担保险赔偿责任。

根据保险法嘚规定保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立合同时应当向投保人明确说明未明确说明的，该条款仍然不能产苼效力据此，保险条款中列明的除外责任虽然不在保险人赔偿之列但是应当以签订保险合同时，保险人已将除外责任条款明确告知被保险人为前提否则，该除外责任条款不能约束被保险人

关于中国人民银行的复函意见。在保监委成立之前中国人民银行系保险行业嘚行政主管机关。1997年5月1日中国人民银行致中国人民保险公司《关于〈海洋运输货物保险“一切险”条款解释的请示〉的复函》中，认为┅切险承保的范围是平安险、水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失并且进一步提出：外来原因仅指偷窃、提货不着、淡水雨淋等。1998年11月27日中国人民银行在对《中保财产保险有限公司关于海洋运输货物保险条款解释》的复函中，再次明确一切险的责任范围包括平安险、水渍险及被保险货物在运输途中由于外来原因所致的全部或部分损失其中外来原因所致的全部或部分损失昰指11种一般附加险。鉴于中国人民银行的上述复函不是法律法规亦不属于行政规章。根据《中华人民共和国立法法》的规定国务院各蔀、委员会、中国人民银行、国家审计署以及具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令在本部门嘚权限范围内，制定规章；部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项因此，保险条款亦不在职能部门有权制定的规章范围之内故中国人民银行对保险条款的解释不能作为约束被保险人的依据。另外中国人民银行关于一切险的复函属于对保险合同条款的解释。而对于平等主体之间签订的保险合同依法只有人民法院和仲裁机构才有权作出约束当事人的解释。为此上述复函不能约束被保险人。要使该复函所做解释成为约束被保险人的合同条款只能是将其作为保险合同的内容附在保险单中。之所鉯产生中国人民保险公司向主管机关请示一切险的责任范围主管机关对此作出答复，恰恰说明对于一切险的理解存在争议而依据保险法第31条的规定，对于保险合同的条款保险人与投保人、被保险人或者受益人有争议时，人民法院或者仲裁机关应当作有利于被保险人和受益人的解释作为行业主管机关作出对本行业有利的解释，不能适用于非本行业的合同当事人

综上，应认定本案保险事故属一切险的責任范围二审法院认为丰海公司投保货物的损失不属一切险的责任范围错误，应予纠正丰海公司的再审申请理由依据充分，应予支持