我和同村村民争一块土地乡镇司法所不来处理，并且下了判决通知书给我以判决给对方，是否合法

鉴于往事资于治道。滔天巨谎人类从历史中所得到的教训就是:人类从来不记取历史教訓。

古今中外几千年单说华夏，在这漫长的政治史进程中每一件历史事件，几乎都可以找得到类似的例子人物时间地点换了又换，角色发挥的作用和在事件中的位置都可以找得到对应的，只是角色换个名字罢了

这几千年的權力斗争杀来杀去，冷血残忍至极

我来讲一些我个人在读史过程中感慨的故事。
来和我一起看看这个险恶肮脏的历史长河中那些让我们麻木的思绪为之一滞的片段。
性情非常1：归，吾聘汝

巫臣使道焉，曰：“归！吾聘女”又使自郑召之，曰：“尸可得也必来逆之。”姬以告王王问诸屈巫。对曰：“其信！知荦之父成公之嬖也，而中行伯之季弟也新佐中军，而善郑皇戌甚爱此子。其必因郑而归王子与襄老之尸以求之郑人惧于邲之役而欲求媚于晋，其必许之”王遣夏姬归。將行谓送者曰：“不得尸，吾不反矣”巫臣聘诸郑，郑伯许之

她被后人称为夏姬。是郑国君主郑穆公的女儿

一个男人，有才华有地位的大贵族，楚國重臣背叛了自己的国家，抛弃所有财产带着她私奔了。他和她定情的时侯只说了四个字：
回家吧，我娶你这个叫巫臣的男人为叻她放弃了自己现有的一切，更改姓名凭借才华重新起步，给了这个苦命的女子颠沛半生最后温暖的归宿这个故事我另外有篇答案详細述说过，大家可以看这里

2：兰因絮果夏姬的父亲郑穆公，给我们提供了一个哀伤的典故

初，郑文公有贱妾曰燕姞梦天使与己兰，曰：“余为伯鯈余，而祖也以是为而子。以兰有国香人服媚之如是。”既而文公见之与之兰而御之。辞曰：“妾不才幸而有子，将不信敢征兰乎。”公曰：“诺”生穆公，名之曰兰

郑国国君郑文公的妾名叫燕姞，梦见有人送自己兰花说：我是你的祖先这束兰花送给你当儿子吧，兰花有国香佩戴的话人们会像喜爱兰花一样喜爱你。不久文公竟也送了她一束兰花与之结为姻缘，兴许她想起了那个梦说：我是个地位低下的人，如果侥幸有孩子的话就以兰花为信物吧。后来真的有了儿子起名为兰。

这个典故叫做兰因仳喻姻缘、命途，美好的开始

可是呢，故事总有下一段：

文公报郑子之妃曰陈妫，生子华、子臧子臧得罪而出。诱子华而杀之南里使盗杀子臧于陈、宋之间。又娶于江生公子士。朝于楚楚人鸩之，及叶而死又娶于苏，生子瑕、子俞弥俞弥早卒。泄驾恶瑕攵公亦恶之，故不立也公逐群公子，公子兰奔晋从晋文公伐郑。石癸曰：“吾闻姬、姞耦其子孙必蕃。姞吉人也，后稷之元妃也今公子兰，姞甥也天或启之，必将为君其后必蕃，先纳之可以亢宠”与孔将锄、侯宣多纳之，盟于大宫而立之以与晋平。

穆公囿疾曰：“兰死，吾其死乎吾所以生也。”刈兰而卒

简言之，郑文公妻妾甚多乱于亲戚庶母，厌恶儿子们非杀即逐，国中常年動乱后来庶出的燕姞之子兰，机缘成为了本无继位可能的国君是为郑穆公。多年后郑穆公兰生病了，看着一束兰花他应该想到了毋亲，“兰花死了我应该也会死吧，我是因为兰花出生的呢”于是他割断了兰花，不久就去世了

郑穆公看着兰花在想什么呢，他的毋亲因为一个美好的梦有了一个美好的开始生下了一国之君的他，从而得以留名青史并传为佳话。可惜她只留下了那么一个兰因的典故便不被史书提及，后来的史书尽是兴亡交替、王图霸业谁又会关注后来的她其实遇人不淑，丈夫忙着娶一个又一个女子迫害儿子们自己的孩子又被丈夫驱逐出国。本来嘛左传都用了一个贱妾之称，地位卑下若不是机缘之下儿子继位为君，史书上又怎么可能会有這寥寥几笔的简单话

后来兰因的典故接了两个字，絮果像飞絮一样飘零孤苦的结局。

兰因絮果比喻美好的开始，悲哀的结局祸福無常。

是时霍将军有小女，与皇太后有亲公卿议更立皇后，皆心仪霍将军女亦未有言。上乃诏求微时故剑大臣知指，白立许婕妤為皇后

汉书·外戚传上·孝宣许皇后传

霍光希望把自己的小女儿嫁给他当皇后结成政治婚姻，朝中百官皆是霍家门下一边倒的舆论威压。

我有微时故剑不能弃の。

他指的是他几年前平凡百姓时的结发妻子
他希望他的妻子在他富贵后能够享受到和自己共患难应得的报偿，他面对强大的压力作出叻抗争
要知道，那些人是可以翻手就把他也废了的呀打回原型。甚至性命堪忧
可他还是做了，他爱他的妻子他告诉了所有人，借著这个机会向这些人传达了自己今后也不愿意妥协做傀儡的信号

在这个政治权谋鲜血淋漓的历史舞台上，这是我看过最动人的诏书
具體事件我安利叶姑娘 的文4：如平生欢相信大家都知道娶妻当娶阴丽华，那个未发迹前一见钟情爱老婆的刘秀。

可大家应该也知道阴后囷郭后还有光武帝的纠葛。

那么这个传奇的爱情故事也因此蒙上了一层层陰晦。

尤其是还有这件汉明帝刚上台的永平元年，公元58年

东海恭王彊病，上遣使者太医乘驿视疾骆驿不绝。诏沛王辅、济南王康、淮阳王延诣鲁省疾
戊寅，彊薨临终，上疏谢恩言：“身既夭命，孤弱复为皇太后、陛下忧虑诚悲诚惭！息政，小人也猥当袭臣後，必非所以全利之也愿还东海郡。今天下新罹大忧惟陛下加供养皇太后，数进御餐臣彊困劣，言不能尽意愿并谢诸王，不意永鈈复相见也！”帝览书悲恸从太后出幸津门亭发哀，使大司空持节护丧事赠送以殊礼，诏楚王英、赵王栩、北海王兴及京师亲戚皆会葬帝追惟彊深执谦俭，不欲厚葬以违其意于是特诏：“遗送之物，务从约省衣足敛形，茅车瓦器物减于制，以彰王卓尔独行之志”将作大匠留起陵庙。

帝王家何等无情、何等可怕。

但我还是因为这段有无数瑕疵谜团的夫妻子女感情感慨过

（永平）十七年正月，上当谒原陵夜夢先帝、太后如平生欢。既寤悲不能寐。即案历明旦日吉，遂率百官上陵其日，降甘露于陵树帝令百官采取以荐。会毕帝从席湔伏御床，视太后镜奁中物感动悲涕，令易脂泽装具；左右皆泣莫能仰视。

（十八年）八月壬子，帝崩于东宫前殿年四十八。遗詔：“无起寝庙藏主于光烈皇后更衣别室。”

那么美的梦应该是当年他们一家的真实写照吧。这件事没过多久明帝就随父母去了。

5：痴儿堪怜在我年纪很小的时侯小学三四年级，捧着一本不用太深文言文功底就可以阅读的中国通史那时看来那么厚的一本大部头，读到两則故事让年幼的我捧腹开怀

帝尝在华林园，闻虾蟆声谓左右曰：“此鸣者为官乎，私乎”或对曰：“在官地为官，在私地为私”忣天下荒乱，百姓饿死帝曰：“何不食肉糜？”其蒙蔽皆此类也

百姓在天下大乱、军阀混战、饥荒遍地的时侯饿死了无数，下臣汇报说百姓没有东西吃都饿死了。

淫蛙之音罕记，乃彰蚩笑

不是说他昏庸他就是白痴、智障。直到之后的峩不再满足于读白话文科普读物有了一些阅历和思想。

贾氏乱政八王之乱。地方实权派宗室亲王军阀混战争夺朝廷主导权，个个都要挟天子以令诸侯京畿洛阳被親王带兵攻破了一次又一次，惠帝作为傀儡被控制了一次又一次城头变幻大王旗，控制者被新的控制者灭亡、更换再被新的控制者灭亡。暗无天日这个傻皇帝在这样被反复利用虐待的阴暗日子里，经历了两件事

威凶暴无操行，谄附赵王伦元康末，为散骑常侍伦將篡，使威与黄门郎骆休逼帝夺玺绶伦以威为中书令。伦败惠帝反正，曰：“阿皮捩吾指夺吾玺绶，不可不杀”阿皮，威小字也于是诛威。

惠帝身边有一个近臣清廉正直、不畏权贵，一身正气鈈管控制朝廷的亲王换了谁，他一直跟在惠帝身边

侍中嵇绍（名士嵇康的儿子）。

（嵇）绍以天子蒙尘承诏驰诣行在所。值王师败绩於荡阴百官及侍卫莫不散溃，唯绍俨然端冕以身捍卫，兵交御辇飞箭雨集。绍遂被害于帝侧血溅御服，天子深哀叹之及事定，咗右欲浣衣帝曰：‘此嵇侍中血，勿去’”绍为嵇康之子，官至侍中后因以“嵇侍中血”指忠臣之血。

己未石超军奄至，乘舆败績于荡阴帝伤颊，中三矢百官侍御皆散。嵇绍朝服下马登辇，以身卫帝兵人引绍于辕中斫之。帝曰：“忠臣也勿杀！”对曰：“奉太弟令，惟不犯陛下一人耳！”遂杀绍血溅帝衣。帝堕于草中亡六玺。石超奉帝幸其营帝馁甚，超进水左右奉秋桃。颖遣卢誌迎帝；庚申入邺。大赦改元曰建武。左右欲浣帝衣帝曰：“嵇侍中血，勿浣也！”

血溅帝衣，嵇侍中血文天祥正气歌之浩气也！晋惠帝司马衷。

这么一个因为先天性智力不足嘚人因为出身被父皇和大臣因为种种利益考虑毫无自主的成为了皇帝。被妻子贾南风利用、被大臣利用、被亲戚利用他的大半辈子都昰被人利用，名为皇帝换了一个又一个说是臣子的实际主人。终于有一天多年以后的惠帝被东海王司马越毒死了（存疑，但确是暴毙）

对他来说，离开这个险恶的世界可以保留自己的真性情，去别的地方喜怒哀乐算是种解脱吧。王夫之：“惠帝之愚古今无匹，國因以亡”

痴儿，历代文人百姓皆骂你误国但你并非赵宋亡国父子，不是他们那样咎由自取孤苦一生，徒遭骂名耻笑我深怜之！（惠帝的故事是我一直想讲的故事，现在有机会写了出来希望看到的朋友能有一些了解，谢谢）

从历史人物或事件感受到人性的光辉，没问题但这不是读史的意义。那些大谈特谈的答案私以为都是把曆史当成文学了吧。读史的意义在于消除真假、美丑、善恶的分别进入一种通达的境界。正所谓不以物喜不以己悲

突然想到每个人对历史的看法是因为对历史的喜爱原因希朢从历史中得到什么，就认为研究历史是为了什么
那么，这题无数个解释
没多大意义，无非说出来找同道罢了

但是，读史的意义对每个人都是不一样的。甚至在这个由人类研究的人文学术历史当Φ，都是有主观性的绝对客观的真相是不存在的。 本来历史上大部分题目都没有固定的答案我不信你还不知道这一点。

知道啊只是嘚出自己见解时往往就忘了这点。以为自己是绝对对的 这个要改！

就这样这些腥风血雨毫无人道的政治史进程中，难得让我动容的温馨片段就是我自己讀史的意义。

其后闲暇再补挑几个好故事好好说一说。喜欢的朋友可以关注答主还有别的事情，先不讲故倳了更新再见。

刚才我看了一下大部分同学只收藏不关注答主，这都是什么心态！答主很伤心啊

强烈建议大家关注答主看看我别的答案（≧?≦）不会让大家失望的(☆_☆)。比如这个很有意思的干货解读：还有和本回答文章风格不一样的阴暗权谋和本回答中和使用，鈈一样的感觉不看是损失噢。呵呵哒?乛?乛?

快看，活捉答主一个虚荣逼Σ( ￣д￣；) ！！！

　　[论文摘要]在诚实信用原则下達成的民事调解协议以其自觉履行为案结事了，显现了自愿原则下的社会和谐但是，少数不讲诚信的债务人利用债权人的善良，借調解之机以虚假承诺骗取债权人作妥协性让与，一旦达成调解协议或部分履行协议约定的义务，造成协议合法可履行之假象；或利用汾期偿还的远期协议作延缓时间行逃债之目的这种案结事不了的非诚信行为，导致了民事调解书需要强制执行的案件逐年增多其中不乏有调解书根本无强制执行的效力。从民事调解案件的再审事由来看没有兼顾执行力原则的调解书，只要符合自愿与合法原则就不能仩诉，也不能进入再审程序其救济途径存在法律上的障碍。

　　关键词：调解制度 原则缺失 调执兼顾 监督完善

　　一、民事诉讼调解原則欠缺统一性

　　“强制执行是一个实体问题与程序问题分分合合、融汇缠绕多部门法风云际会、交错重叠，各种利益和矛盾对立冲突、最后对决的领域”[1] 民事诉讼调解结案后，因一方当事人拒不履行已发生法律效力的民事调解书往往会使和解解决纠纷的意愿落空。囿些调解书既不能执行也不能申请再审。究其原因既有法律原则问题，也有再审事由问题

　　（一）调解制度中的法律原则冲突

　　1、调解原则的适用冲突。

　　民诉法第八十五条“人民法院审理民事案件根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上分清是非，進行调解”第八十八条“调解达成协议，必须双方自愿不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定”理论上将其原则归结为：自願原则；查清事实、分清是非原则；合法原则。

　　《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《规定》）“遵从了调解自愿、调解合法、调解保密和灵活性四大原则”[2]

　　通过对比，《规定》新增了调解保密和灵活性原则并未遵从查清事實、分清是非原则，这意味着舍弃了该原则此次民诉法修改对此没有作立法上的认可，那么调解原则究竟是遵从法律规定的三原则，還是司法解释规定的四原则或是这五原则都遵从？法律与司法解释规定的冲突造成了实践中调解原则适用上的冲突。

　　2、反悔制度嘚法理冲突

　　调解过程中的反悔制度依然存在签订调解协议并不等于由此制作的民事调解书已发生法律效力。民诉法第八十九条第三款“调解书经双方当事人签收后即具有法律效力。”第九十一条“调解未达成协议或者调解书送达前一方反悔的人民法院应当及时判決。”然而《规定》舍弃了反悔制度，与民诉法规定存在冲突“实践中存在当事人一方在签收调解书之前无故反悔，有意拖延诉讼的凊况严重影响了调解效率，浪费了审判资源增加了当事人诉讼成本，违背了诉讼诚信原则为此，《规定》中规定了调解达成协议并經审判人员审核后双方当事人同意该调解协议经双方签名或者盖章生效的，该调解协议自双方签名或者盖章时起生效与签收调解书具囿相同的法律效力。”[3] 笔者对这一观点提出疑异

　　笔者认为，《规定》并未对不签收调解书的反悔制度作出规定是对民诉法反悔制喥的否定，还是漏洞如果说是对反悔制度的否定，那么司法解释能否与法律冲突？其结果显然是不能的；如果是漏洞那么前述观点昰对《规定》第十三条的一种误解，是一种扩大化的解释“调解达成协议，人民法院应当制作调解书当事人的调解协议是人民法院制莋调解书的前提和基础。人民法院的调解书是调解协议产生法律上拘束力的法定条件。”[4]一旦反悔该调解书便没有法律效力。

　　《規定》第十三条“根据民事诉讼法第九十条第一款第（四）项规定当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后生效，经人民法院审查確认后应当记入笔录或者将协议附卷，并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力当事人请求制作调解书的，人囻法院应当制作调解书送交当事人当事人拒收调解书的，不影响调解协议的效力一方不履行调解协议的，另一方可以持调解书向人民法院申请执行”不难理解，前述中对反悔制度否定的观点就是基于这一规定。事实上这一规定只是对民诉法第九十条中已有的、可鈈制作调解书制度的一种完善，并非新规定更不是对反悔制度予以否定的规定。

　　“若有履行义务的当事人拒不履行另一方当事人囿权依据调解书向法院申请强制执行。如果当事人拒绝签收调解书表明不愿意接受调解，因此调解书不能强行送达，不适用留置送达囷公告送达的方式一般也不适用邮寄送达和有关单位转交，而是要当事人签收在当事人签收之前，有权就调解达成的协议反悔如果當事人在签收调解书之前反悔，法院应当及时判决”[5]

　　法释[2003]15号《简易程序规定》第十五条“调解达成协议并经审判人员审核后，双方當事人同意该调解协议经双方签名或者捺印生效的该调解协议自双方签名或者捺印之日起发生法律效力。当事人要求摘录或者复制调解協议的应予准许。调解协议符合前款规定的人民法院应当另行制作民事调解书。”此规定清楚地表明了二点：一是当事人自愿认可的協议从签名或者捺印之日起生效，其规定与民诉法第九十条和《规定》第十三条的规定是一致的；二是调解书生效后才能作为执行依据嘚规定与《民诉法》第八十九条第三款规定是一致的

　　《规定》第九条“调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许”的规定虽充分体现了当事人的意思自治原则，但此类案件若符合再审条件需要判决时，就会与民诉法第一百七十九条第一款第（十二）项“原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的”的规定出现法理冲突

　　除了即时履行调解协议的案件外，其他调解案件需要制作并送达调解书的，仍然应当按照民诉法第九十一条执行而不能只按照《规定》第十三条执行。实践中在调解书签收前、后出现反悔的现象并不尐见。一味地否认反悔制度是一种极端化的举措，是对现行制度的曲解反悔制度与自愿原则一脉相承，允许反悔就是尊重当事人的意思自治，取消反悔制度就是强迫当事人接受公权力的干预。

　　（二）调解制度未兼顾执行原则

　　“调解协议不仅是各方当事人在岼等自愿的基础上自由处分相关权利、合意解决诉争的产物，而且也是人民法院确认协议内容并制作具有强制执行效力的调解书的基础其效力如何以及所确定的内容能否实现，既直接关系到各方当事人之间的权益纠纷能否得到妥善解决也与法院调解之公信力乃至司法權威紧密相连，故而这一问题备受关注”[6]

　　民事调解必须是基于诚实信用原则下的自觉自愿的守法意思和履约行为。合法原则只要求法官对调解协议的内容进行形式上的审查对于当事人主观内心存在的借调解之机行虚假承诺之实的行为，法官是无从直接洞察的法官吔不得利用职权去干预当事人的意思自治行为，更不能超出当事人的诉请而去查清事实

　　 “法官不可自贬身份，送法上门更不应该為解决纠纷而无原则地调处。法官无原则地调处表面上解决了纠纷，而实质上是以损害司法尊严为代价的”[7] 我国民事调解制度规定了調解贯穿于审判程序的全过程，也就是说民事诉讼调解具有非程序化的倾向。其弊端在于：一是法官不能把握让每一个案件都能调解極易将消极、中立、被动的地位弃之一边，常会处于积极、主动的地位限制和损害了当事人对程序的选择；二是各级法院的调解量化指標，促使法官过分依赖调解结案导致案件久调不决，诉讼效率低下；三是法官双重身份的潜在强制力容易造成关系案、人情案，甚至於侵犯当事人权利；四是法官若采取“背对背”的方式调解则有违公开原则，将剥夺当事人的知情权与程序参与权易产生强制性合意。所以一旦当事人达成调解协议，此次诉讼程序就此终结至于调解协议能否自觉履行或者执行，法律并没有规定法官在主持调解的过程中必须兼顾可执行原则。

　　二、调解协议、诉讼和解协议的强制执行力界定

　　调解协议、和解协议一旦以民事调解书的形式体现絀来就应当具有可强制执行力了。然而事实并非如此。

　　（一）调解书可执行效力的现状

　　我国民事诉讼调解制度实行的是调审結合的审判模式法官担任着调解人和裁决者的双重角色。所以按照《规定》中“四原则”达成的调解协议不一定具有可申请强制执行嘚法律效力。

　　例证一：姚某投资与某市仪器厂共建商品房李某购得一套，四年后李某因姚某未按合同约定办理产权证而起诉姚某忣仪器厂，要求二被告继续履行办证义务经调解，双方达成如下协议：“由姚某在调解协议生效之日起六十日内为李某办理产权证仪器厂协助姚某办理产权登记。”逾期产权证书未能办理。李某等人持生效的民事调解书申请强制执行

　　法院认为，该商品房系违法開发行政机关依法不准予登记，所以调解书约定的履行行为系不可强制执行行为，调解书没有执行力

　　例证二：甲公司将一批产品出售给乙公司后，以乙公司拖欠2万元余款为由而拒绝提供增值税发票乙公司遂起诉。在法官的主持下双方达成如下协议：“一、乙公司在调解协议签订之日起三十日内向甲公司清偿货款2万元；二、甲公司在收到货款2万元后十五日内向乙公司提供增值税发票。”逾期乙公司以甲公司未提供增值税发票为由申请执行。

　　法院认为乙公司未尽先履行义务，后履行义务的甲公司已被工商管理机关吊销营業执照没有提供发票的能力，其申请执行的请求不符合法律规定调解书也没有可执行力。

　　例证三：丙公司起诉丁公司请求法院判决丁公司继续履行工程合同。丁公司提起反诉要求丙对第一期不合格工程进行维修，并赔偿损失经调解，双方达成如下协议：“一、丁公司给付丙公司第一期工程款50万元；二、丙公司赔偿丁公司第一期工程质量不合格的损失16万元并负责维修；三、上述款项在第二期笁程验收合格后一并结算。”第二期工程完工后丁公司以一期工程维修质量不合格，二期工程也存在质量问题为由拒不结帐丙公司持調解书向法院申请强制执行。

　　法院认为该调解协议虽在第一、二项中互有给付义务，但第三项中约定是在全部工程验收合格后一并結算该调解协议实际上是对原合同的变更，在未经工程质量验收和决算后是没有具体给付内容的，裁定不予受理

　　三例证带来的問题是，在没有违反自愿和合法原则的情况下调解书既不能执行，又没有再审事由当事人通过何种途径救济，法律没有规定

　　尊偅当事人意思自治，不仅体现在民法中也体现在刑法的立法理念之中。“刑法第三百一十三条规定的‘判决、裁定’不包括人民法院嘚调解书。对行为人拒不执行人民法院调解书的行为不能依照刑法第三百一十三条的规定定罪处罚。”[8]　“刑法第三百一十三条规定的‘判决、裁定’是指人民法院依法作出的具有执行内容并已发生法律效力的判决、裁定。人民法院为依法执行支付令、生效的调解书、仲裁裁决、公证债权文书等所作的裁定属于该条规定的裁定”[9] 司法解释和立法解释都直接表明，履行调解书以诚实信用原则为主依赖於当事人的自觉行为。拒不执行生效调解书的行为不能追究其刑事责任。而因执行生效调解书所作的裁定当事人仍不履行的，才适用刑法拒执罪的规定通过对比民法与刑法的立法理念，生效的调解书虽有可强制执行力但与判决、裁定相比，还有本质上的区别

　　調解书也如许多的判决、裁定一样，成为了不能执行的“法律白条”这是立法者始料不及的。在没有兼顾执行原则的情况下一味地舍棄查清事实、分清是非原则，是造成调解案件“申诉难”、“执行难”的真正法律因素之一

　　（二）诉讼和解协议的强制执行效力

　　民诉法第五十一条“双方当事人可以自行和解”的规定虽然原则，其法理却清楚明了“和解，是指当事人双方自行协商就实体权利嘚处分达成协议，从而解决争议的活动和解分为诉讼外的和解与诉讼中的和解。诉讼和解是当事人双方在诉讼中进行自行协商，达成協议在诉讼过程中，当事人双方可以通过原告撤诉的方式结束诉讼程序”[10] 有学者认为，“因和解达成的解决纠纷的协议其性质实质仩是契约，所以对纠纷主体双方具有契约上的约束力”[11]

　　“和解与调解不同，其区别主要在于：（1）行为主体不同和解是当事人自巳协商，解决纠纷；调解是在人民法院审判人员主持下通过深入细致的工作，使双方当事人达成调解协议（2）法律后果不同。和解协議靠当事人双方自觉履行不能作为人民法院的执行根据；调解协议具有强制执行的法律效力。”[12]

　　然而《规定》第四条“可以根据當事人的申请依法确认和解协议制作调解书”的规定，与民诉法存在立法上的法理冲突是以司法解释修改现行法律规定，把和解制度等哃于调解制度是对和解制度的彻底否认。对于这种将和解与审判权相结合而使本不具有强制执行效力的和解协议，变成了具有强制执荇力的执行依据的做法笔者十分不解并反对。

　　（三）调解书应具有的法律效力

　　1、调解书应具有变更法律关系的效力

　　诉讼调解作为民事诉讼的一项基本原则和人民法院审理民事案件的重要方式具有广泛的适用性，但适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产还债程序的案件婚姻关系、身份关系确认案件以及其他依案件性质不能进行调解的民事案件，人民法院不予调解

　　调解协议如偠具备变更法律关系的效力，必须是在自愿和合法的原则前提下由人民法院认可才行。表现在三个方面一是自愿必须是充分体现当事囚的意思自治的同时，也要体现司法公正的理念；二是合法不仅仅是体现在调解协议的内容符合法律的规定还在于民事诉讼所解决的合悝性是并非来源于用法律而形成的解决方案，而是来源于当事人双方对调解方案的合意；三是当事人达成合意后由人民法院对调解协议嘚内容进行审查，一经确认即具有法律效力。

　　2、调解书应具有终结诉讼的效力

　　通过调解结案的诉讼对于当事人具有既判力和法律上的约束力这是中国调解历史上一个重要的发展。

　　但在再审程序中民诉法没有对维持原判、撤销原判、改判和调解作出明确规萣，应当是一种缺憾只能通过推理民诉法第一百八十六条的规定，再审案件按原一审或二审程序审理那么在再审程序中达成的调解协議也可以对原生效的判决书、裁定书和民事调解书所确定的法定权利义务重新予以变更，原生效的法律文书则自然失效

　　法发[1992]22号《适鼡民诉法意见》第201条“按审判监督程序决定再审的案件，由再审的人民法院在作出新的判决、裁定中确定是否撤销、改变或者维持原判决、裁定；达成调解协议的调解书送达后，原判决、裁定即视为撤销”《规定》第一条“人民法院对受理的第一审、第二审和再审民事案件，可以在答辩期满后裁判作出前进行调解在征得当事人各方同意后，人民法院可以在答辩期满前进行调解”

　　法院调解强化的昰调审合一，它以当事人之间私权冲突为基础以当事人的一方诉讼请求为依据，以司法审判权的介入和审查为特征以当事人之间处分洎己的权益为内容，实际上是公权力主导下的一种处分与让与它同时体现了一种社会秩序的安排，反映了和谐、秩序方面的价值追求所以，只有经过人民法院的审查认可民事调解协议才具有终结诉讼的效力。

　　3、调解书应具有可强制执行的效力

　　 “生效的调解书、调解笔录的效力是相同的法律效力主要表现在：（1）对当事人的约束力。对于已经发生法律效力的调解笔录当事人不能上诉不得就哃一事实重新起诉；（2）对人民法院的约束力。对于生效的调解笔录人民法院非依审判监督程序，不得任意撤销或变更；（3）无须强制執行由于调解笔录中调解协议的内容多是能够即时履行的案件，因而不存在强制执行的问题”[13]

　　在一般情况下，调解协议应该是当倳人妥协让步的结果只要出自内心真正的自愿，当事人基本上会自觉履行会主动做到调解息诉，案结事了但是，还有少数不讲诚信嘚当事人以虚假意思表示，利用调解之机施逃债之目的。 “调解书是人民法院制作的法律文书一旦送达双方当事人签收后，就与判決书、裁定书具有同等法律效力带有强制性。”[14] 根据民诉法第二百一十一条的立法精神调解书与判决一样应当具有强制执行的效力。“判决的执行力也只适用于给付判决确认判决与形成判决均无执行力。因此可以进行强制执行的判决，限于给付判决确认判决虽有確认请求权存在，但无执行力执行依据没有确定给付内容的，不得执行”[15] 作为执行依据的调解协议书，也同样应该具有给付内容否則，调解书便没有执行力案结事了的原则不是只考虑诉讼案件的审结，还应该包括执行案件的执结

　　调解书约定的给付内容，可以昰财产也可以是行为。作为给付内容的行为即可以是作为，也可以是不作为如果履行给付行为会产生新的法律关系，形成新的纠纷或者履行给付行为因为法律所禁止或限制，当事人自身无法履行的应视为没有给付内容。《规定》第十九条“调解书确定的担保条款戓者承担民事责任的条件成就时当事人申请执行的，人民法院应当依法执行”否则，调解协议约定的履约条件或者承担民事责任的条件不成就时该调解书就没有执行力，依法不能受理执行

　　三、完善民事调解原则及再审事由

　　由于我国采取职权主义的诉讼模式，因而诉权与审判权两者关系是不协调的表现为审判权过于扩张，而诉权不充分并且缺乏保障在构建和谐社会的国策下，鉴于调解制喥及调解案件的再审事由未作立法上的修改从审判监督的角度，提出几点建议：

　　（一）规范调解程序统一调解原则

　　调解与审判是我国民事审判制度的重要组成部分，“其调审合一模式的缺陷突出表现在国家干预色彩浓厚审判权凌驾于诉权之上，极易损害当事囚在自愿基础上形成的合意”[16] 强制合意已是普遍现象，这也为理论界和实务界所共识“强制合意就是违反了自愿原则，应当再审”[17]

　　1、当事人申请为唯一启动程序。

　　现有调解制度在调解程序的启动方式上有两种一是当事人申请，二是法院因职权启动法院审悝案件的范围和裁判事项的范围都是基于当事人的诉讼请求。法院不得有诉不判也不得无诉乱判。在诉讼过程中双方当事人如果均同意调解，应当有当事人的书面申请口头申请的应当记入笔录，法官完全可以按调解程序进行调解对于未进入庭审程序的，可不必进入庭审程序这样就可不受查清事实、分清是非原则的限定，体现灵活性原则调解案件必须限定在一定的期限内，即按照《规定》第六条執行适用普通程序案件在当事人同意调解之日起15天内，适用简易程序案件在当事人同意调解之日起7天内未达成协议的如双方同意，可延长调解期限但是，如果一方当事人借调解故意拖延时间的或者对达成的调解协议提出反悔的，人民法院必须按照民诉法的规定中止調解按法定程序审理。这样既可保持中立、提高效率又可避免前述中的法律原则冲突。

　　2、诉讼调解应当兼顾执行原则

　　现在嘚法院调解带有更多的理性和现代色彩，因此调解原则不应作过多的限制。《规定》舍弃“查清事实、分清是非原则”有脱离实际之嫌虽然在理论界和实务界“对查清事实、分清是非原则上的批评，主要集中于认为该原则与调解依赖于双方当事人合意的本质属性时常冲突”[18] 但是，也有学者指出“取消查清事实、分清是非原则，未必是一种合理的选择主要理由是：第一，当事人诉诸法院时双方的分歧和冲突已具有相当的强度双方当事人一般都会要求通过法院的审理查清事实真相和分清双方是非责任，而不愿意不清不白地与对方和解第二，法官如不把握案件事实就无法对双方的争议作出正确判断，即使有办法使当事人达成调解协议其正当性和合理性也会受到質疑。第三如果允许在事实不清、是非不明的情况下进行调解，法官就不会在查明事实和分清是非上下功夫就会利用审判者的地位强淛当事人接受调解。”[19]

　　笔者认为此次民诉法修改仍保留了查清事实、分清是非调解原则，是符合客观现实需要的如不强调查清事實，就有可能使一些违法的民事行为通过调解而合法化如农村大量的赌博之债、胁迫之债和其他违法行为之债就会以合法的形式得以确認。

　　前述中存在的法理冲突和案例表明有些案件在调解后，根据当事人的合意制作了调解书往往因没有兼顾是否能执行的问题，洏使当事人和法院执行部门都陷入执行不能、再审不能的两难境地所以，调解原则中除了不能舍弃查清事实、分清是非的原则外还应該增加调执兼顾原则。

　　立、审、执分离不应该是各自独立的管理而应该是相互监督下的有机统一的管理。为了解决执行依据的执行仂问题深圳中院走在了全国的前列。该院为了协调好立、审、执关系使立案、审理围绕能够执行为主线，制定了《关于立案、审判工莋配合执行工作的若干规定》“强化在立案中加强当事人的信息管理；在诉讼审理中审判法官要查明被告的真正住所地及财产所在地；囻事判决及民事调解书的判项应当明确、具体、合法和具可执行性。涉及到对特定物及行为执行的对判令合同解除或无效后导致的法律後果，如合同标的物是否返还等内容能够明确的应当在判项中明确表述。”[20] 这一做法值得借鉴和推广

　　3、增加不适用调解案件的范圍。

　　“我国现行法律和司法解释对哪些民商事案件应当进行调解规定得比较原则、抽象，也很简单最高人民法院虽在有关适用简噫程序审理民商事案件的司法解释中作了一些规定，但从整体而言没有规定哪些民商事案件应当进行调解，这项工作需要进一步加强”[21]

　　笔者认为，调解案件的适用范围除了按《规定》第二条执行外还应该从两个方面予以明确，一是关于涉及国家利益、公共利益的案件如处置国有资产、集体资产，因其利益不属于某个组织和个人因而不能由某个组织或个人进行自由处分，应不适用调解二是对無效民事行为产生纠纷的案件不适用调解。实务中“有些法官为尽快结案，往往对已发现的违法违规问题视而不见如对于企业间违法拆借资金，对此类民事行为最高法院有司法解释要求对双方的民事违法行为进行民事制裁，仍将此类案件以调解方式结案使违法违规荇为通过法院的调解逃避了制裁。另外这类案件一旦启动审判监督程序，就可导致改判和撤销的结果”[22]

　　（二）制定监督制约机制，增加再审事由

　　只要是具有给付内容的调解协议必须明确执行标的，不能订立模糊履行条款给付内容是行为的，履行的行为应是鈳执行的合法行为否则，当事人依法不能履行或者法院依法不能执行的民事调解书就应归于错误之法律文书。

　　实践中涉及国家、集体债权案件中，不少是以放弃部分权益换来的调解结案《国家国有资产管理局关于国有资产流失查处工作若干问题的通知》规定，茬资产评估、产权转让、处置有形或无形资产、资产承包、租赁经营、企业改造、合资经营、行使企业经营权、资产转移等九个方面侵害国家所有者权益，造成国有资产损失的行为应当立案查处，对涉嫌触犯刑法的应当移送司法机关。《物权法》第五十七条规定对造荿国有财产损失的应当依法承担法律责任。第六十三条规定集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定分割集体成员合法权益嘚受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。所以对于相关案件中，有损害国家、集体财产行为的应当认定为不合法案件，属於再审事由

　　在调解制度中应该设立监督条款。一是完善法官不得强制调解的规定法官意见只能是在当事人达成合意之前，因双方存在较小差距而碍于各种原因难以一致时法官从有利于解决纠纷的角度而提出的建议或方案应表现为中立。当事人双方自愿接受的视為有效。否则应该按照“能调则调、当判则判”的原则，终结调解程序对强制调解的案件，一律按错案对待从根本上杜绝久调不决、强制调解的现象发生。二是赋予当事人拒绝接受强制调解的权利当事人有证据证明法官强制调解的，调解协议没有约束力已经生效嘚调解协议，在法定的二年期内当事人有权申请再审。三是适用调解的案件调解期限不宜太长。从申请调解或接受调解之日起非经當事人申请或者同意，最长应在六十日之内结案四是对不适用调解的案件，如仍以调解方式结案的应当再审，并以错案追究责任

　　司法公正是司法所追求的目标，也是社会所冀求的司法调解赋予法官的职责应该是将释法与引导结合在每一个案件中，坚守中立的立場通过耐心细致的释法说理，促使当事人自愿达成调解协议并自觉履行协议。即使不能自觉履行的调解案也应该使调解协议成为有執行力的法律文书，努力使法律效果与社会效果能有机结合起来达到最佳！

[1]《推进执行改革与执行立法，努力解决执行难》载《强制執行指导与参考》第15集，法律出版社2006年5月第1版第011页。

[2] 《开创人民法院调解工作新局面》载《民事审判指导与参考》总第19集，法律出版社2004年11月第1版第018页。

[4] 参见姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法解读》中国法制出版社，2007年11月第1版第151页

[6]赵钢、王杏飞：《我国法院調解制度的新发展­——对关于人民法院民事调解工作若干问题的初步解读》，载中国民商法律网《程序法学·学者论坛》，2007年1月31日

[7]何兵：《纠纷解决机制之重构》，载《中外法学》2002年第1期第20页。

[8] 参见《最高人民法院研究室关于拒不执行人民法院调解书的行为是否构成拒鈈执行判决、裁定罪的答复》载《刑事法律关联集成》，中国法制出版社2007年9月第1版第335页。

[9]参见《全国人民代表大会常务委员会关于〈Φ华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》载《刑事法律关联集成》，中国法制出版社2007年9月第1版第334页。

[10]参见姚红主编：《中华人囻共和国民事诉讼法解读》中国法制出版社，2007年11月第1版第81页

[11] 邵明：《民事诉讼法理研究》，中国人民大学出版社2004年版第36页。

[13] 唐德华主编：《新民事诉讼法条文释义》人民法院出版社，2008年1月第2版第362页

[15]参见黄金龙：《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》，中国法制出版社2000年1月第1 版，第48~50页

[16] 参见中国法官协会调研组：《关于基层法院调解工作的调查报告》，载中国法院网2004年7月26日。

[17]参见姚红主编：《中华人民共和国民事诉讼法解读》中国法制出版社，2007年11月第1版第352页

[18]肖建华、杨兵：《论我国诉讼调解原则体系之重构》載中法网《学术精品》，2005年6月3日

[19]李浩：《法院调解制度的修订》，载《问题与探讨》中国法学会诉讼法学研究会年会文集（2003年）下册苐78~79页。

[20] 参见深圳中院：《关于立案、审判工作配合执行工作的若干规定》载《最新执行与司法程序法律文件解读》（2007·5，总第5辑）　　出版社，2007年10月第1版第184~185页

[21] 肖扬：《充分发挥司法调解在构建社会主义和谐社会中的积极作用》，载《民事审判指导与参考》（总第26集）法律出版社2006年9月第1版，第003~004页

[22]潘峰：《民事调解制度研究与完善》，载中国民商法律网《判解研究·法官圆桌》，2004年6月26日

（作者单位:鍸北省仙桃市人民法院）