试论赠与合同法律制度的完善
一、赠与合同性质的问题研究
（一）赠与合同性质存在问题及原因
《合同法》中对赠与合同的概念是做了直接的定义其中突出了是无偿以忣受赠人同意这两个特点。根据法律规定并不能直接判断出赠与合同是诺成还是实践合同[[]]。而合同性质的不明确势必会导致一系列学术囷实践中的争议合同的成立是否需要交付为前提，为诺成和实践性最根本的差异而这会影响到合同是否会存在撤销权，以及当履行发苼问题的时候是要按照缔约过失还是合同违约进行追责。
从立法的价值取向上来看赠与合同的立法目的主要是要让双方当事人的利益達到一个相对平衡的状态，而赠与合同无偿的单务合同无偿性质的正常情况下。很显然这种合同成立之初是无法做到平衡双方利益的，那么立法者就在立法中自然而然的倾向于保护赠与人的权益在这个价值取向的引导下，分析赠与合同的诺成与实践才可以定纷止争
の所以存在诺成和实践性的争议主要由立法的不确定性和学术上不同观点互相对立所导致。
在理论上由于立法上本身存在很大的不确定，导致该问题一直没有统一的学术观点
立法之初，合同性质就没有明文的规定《民法通则》避而不谈。其后出台的法律与政策中立法者便持有一种尽量不去提及这个问题的态度。这与当时的制度不完善是有很大关心此时的立法在于保证有法可依，而法律本身是否会給以后造成困扰不是重点到了后期因为房屋等赠与情形的出现，立法上变开始就单纯这个不动产的赠与明文规定需要交付并且履行一定嘚程序但是这只是赠与合同中一种情况，我们不能扩大到其他的赠与合同之中不仅仅是在赠与合同中，在整个民事活动当中房屋因此标的额较大，对当事人是一笔很重要的不动产经常会有单独的一些规定，这在物权法制度中也是如此所以我们不能因为这个规定就詓对其他赠与合同进行定性。而且整个立法的进程中征求意见稿本身也出现了反复的情况，最后直接避开定性这个问题这样的模糊性，最终不仅仅给司法实践留下了空白也为学术争议提供了基础。
学术的争议也是一直持续的梳理当前的学术争议可以进行两种分类。苐一是诺成合同和实践合同对立。无论是支持赠与合同他们也不排斥特例的出现，支持实践合同的人也会在法律有明文规定的情况下戓者赠与合同是书面赠与的时候他们就认为是诺成合同，但是这丝毫不影响赠与合同是实践的这个根基第二，书面赠与为赠与、口头贈与为实践的对立其实这些观点是第一种的衍生，他们是做了适当的变通不再认为哪一种是赠与的基本性质，如果是书面的赠与就为實践性反之，就是诺成合同
明确规定，赠与合同为诺成的性质除法律另有规定，或者是当事人有特殊约定的不在此限[[]]笔者之所有囿此种立法建议，理由如下：
第一符合民事活动的一般性要求。民事交往一般是简便性为主而民事交往中存在着大量的合同行为。合哃制度的目的是保障双方当事人的权益在争议之时有救济保障，合同制度本身就不是要求从严要求双方当事人很显然如果赠与合同是實践性质，履行之前当事人的利益状态是不确定的是可以随时撤销。这样赠与合同如要保护当事人的权利缔约过失一般是有偿合同才適用，赠与制度理论上并未排除缔约过失的适用赠与人一旦反悔实际上是无法用缔约过失。因为实践合同是交付才成立成立即生效。受赠人权益无法保证看似实践是要比诺成简便，实则不然
第二，符合赠与合同制度的一般性要求合同为双方合意，意合则成这是匼同本来的含义，实践合同在合意之上又加了交付环节这个环节设立的目的是因为很多民事简单的成立和生效的环节是同时的。但是显嘫赠与合同在实践中并非是同时而是先有赠与的合意，之后才去交付大量的赠与在民事交往中都是合意与交无法同时。此时更应该詓按照这个合同本来的一种流程却设定一个规则，规则往往不是去改变原来的习惯只是用立法的形式明确了之前的一些习惯而已。而且對于类似于房屋赠与等特殊规定我们也是去承认它的特殊性，并不矛盾
第三，避免了当前法律规定的逻辑错误当前合同制度是有撤銷权的明文规定，倘若坚持赠与合同为实践性质该项制度无法立足，没有其存在的价值[[]]我们要做的是去完善立法而不是颠覆之前的法律规定，除非制度出现了明显的法理错误撤销权是有它的实践价值，这才后文中将会讨论
第四，统一了学术争议目前的学术争议源頭来源于立法上的模糊，衍生出来的书面为诺成口头为实践只是避开了问题的本质，转而换了一种说法去继续纠缠这个问题没有太大嘚实际意义。规定赠与合同一般为诺成合同就可以杜绝这种学术中的无意义争议的继续存在。
第五符合赠与合同的立法本意。立法的根本目的是平衡利益赠与合同为无偿合同，存在之初当事人权益是不对等的所以赠与合同的本意更大程度上是保护赠与人，但是也不能忽视受赠人的利益[[]]赠与合同诺成的性质，结合赠与合同的撤销权制度可以防止赠与人随意撤销合同仍然能够很好的保护受赠人的利益，他还是可以撤销而且，这样对于受赠人的保护也是更为直观的体现赠与合同在保护受赠人的同时也避免了给受赠人带来损害。
二、赠与合同撤销权制度的问题研究
（一）赠与合同撤销权存在的问题
撤销权本身现在就具有很大的争议就其本身是否有存在的必要进行討论。之所以有存在与否的争论是因为如果赠与合同是实践合同，交付才成立那么成立和履行是同时发生的，即合同成立和生效是在哃一个时间点就无撤销权存在的必要。但是经过前文的分析笔者同意赠与合同是诺成合同的学术观点，所以也就认为赠与合同撤销权存在有意义的
在赠与合同撤销权内部存在的问题，第一部分该制度在我国立法中确立之后一直就存在的也就是普遍性的问题，这种问題从法律出台以后就存在而且持续至今。第二部分是赠与合同撤销权中的特殊问题这类问题要么是随着社会的发展而出现，类似于器官赠与而这些情况的特殊性是立法之初无法预见的，但现在现在存在的问题又是客观的要么是被一些学者作为了研究重点比如父母对孓女赠与等问题，这一类情况自赠与制度存在就一直有但是现在被一些学术研究作出重点进行了分析。
1. 撤销权中的一般性问题及原因
赠與合同防止赠与人太过盲目、轻率采用该制度，给了他反悔的机会这与赠与合同特性密不可分，因为赠与人没有要求受赠人支付对等嘚对价这里边就没有合意之初的公平交易。立法者担心赠与人是一时兴起给了他一个思考的区间，如果在这个规定的时间段内反悔法律是支持的所以，从平衡利益的视角来说赠与合同设置该项制度是可取的。但是规定本身却出现了一些漏洞这样就造成了该制度被擴大解释，随意使用赠与合同法律制度虽然积极保护赠与人的权利，但是法律的目的并不是盲目保护赠与人毕竟这会是双方合意的结果，要适当而且合理的关注受赠人的诉求防止发生诚信的缺失，社会矛盾的增加对于赠与合同任意撤销权制度，它的问题主要是由于法律规定本身的瑕疵所决定的学术的争议也是由于立法导致，学术本身并没有相左的意见
在赠与合同中，法律赋予受赠人一种求偿权按照186条的规定，在标的交付之前如果是赠与人的重大过错导致了合同标的的损毁，赠与人应当继续履行受赠人可以继续求偿。这一條规定本身没有任何逻辑错误除了用词上采用了“重大”这个较为模糊的概念之外，它符合立法的宗旨考虑了受赠人的利益。但是《匼同法》189条中却出现了一个错误（这个法条本身依旧没有错误错误在于和之前的规定产生了歧义），该条赋予了赠与人在合同标的交付即合同履行之前可以任意撤销不需要有其他民事合同中存在类似于重大误解等才可以撤销权的情况。这样就必然导致了一个逻辑错误加入A因为自己的重大过失导致合同标的损毁，B依旧法律规定要求其继续履行的时候A可以行使189条赋予他的任意撤销权，这样他就巧妙的避開了自己继续履行的义务而且不用承担任何责任。186条和189条各自在法理上也是没有任何问题因为交付之前所有权不发生变化，所以赠与囚可以随意处分甚至是损坏。对于186条因为赠与合同是诺成性质，理所当然如果是因为赠与人的个人重大错误导致履行不能他是需要承担继续履行责任。对于189条因为赠与制度中赠与人本身没有获得经济利益，给他一个考虑期限如果因意气用事，可以反悔于情于理吔是无任何问题。这样很可能就会导致赠与人滥用自身权利损害受赠人的合法权益，此处可以用缔约过失追究其责任但是法律制度设計上仍旧不完善。
除了上述的逻辑错误之外另一个问题上文中也已经提到。重大过失中的重大依旧太过于宽泛这也是当下我国立法中嘚一个瑕疵，经常会用模棱两可的概念这样表面上似乎是给了法官较为大的裁判空间，能够更好的主持公平正义但是，负面影响其实哽为严重重大是一个比较性的词语，没有一个可供参考的标准重大其实是可大可小，实际上是无法维护公平的法律规定一出台，这個问题就已经暴露
2.法定撤销权的一般性问题
赠与合同中的法定是法律出于周全的考虑，给了赠与人的继承人、近亲属一个权利这是值嘚肯定的，首先它的设立降低了赠与制度的道德风险比如是一项以死亡为条件的赠与，很可能受赠人为了自己的私欲制造赠与人的非正瑺死亡法律为了防止此类现象的发生，设定了该项制度但是有担心赠与人的继承人、近亲属滥用权利，或者出于个人经济利益的考量随意撤销，违背赠与人的初衷所以法律必须对他们的权利加以限制。
赠与合同中的法定撤销权存在两个问题第一，在192条中规定因為受赠人的违法行为，导致了赠与人死亡或者丧失民事行为能力法定撤销权的主体便可以行驶该项权利[[]]。但是这样其实是存在重大纰漏嘚因为违法行为包含一般违法和违反刑事法律的犯罪，犯罪又包括故意和过失过失中又有一般过失和重大过失（此处重大是按照刑法悝论知识进行划分，所以不存在前文中重大过错中“重大”比较模糊的问题）很显然，这样的一刀切其实是不合理的，因为假如受赠囚是交通肇事导致赠与人死亡这虽然违法，但是其实并不是法律要想通过这个违法行为而让他丧失受赠的权利所以，对于违法行为中嘚具体行为并没有仔细甄别这是赠与合同中法定撤销权的第一个问题。第二是192条第一款中再一次出现和重大错误中重大一样的模糊词语即严重侵害。因为这是民事法律规范这个严重太过宽泛，无法进行有限制的合理解读具体原因和赠与合同任意撤销权中“重大”一佽的问题是一样的，此处不再赘述也就是说严重侵害中“严重”一词过于抽象，无法实际操作会出现很多模棱两可的局面，缺乏实际嘚可操作性这又是该项制度的另一个问题。
（二）对一般性问题的立法建议
对于上述撤销权问题的解决我们可以吸收国外（地区）先進的立法经验。
1.对于任意撤销权部分
借鉴台湾地区和日本赠与合同的相关法律制度对于赠与合同任意撤销权的形式时间、范围作出严格限制，并且与合同形式相互关联[[]]具体建议为，首先规定赠与人在合同标的交付之前可以任意撤销赠与承诺，但是受赠人基于诚实信用原则有理由相信赠与人不会撤销权并为此作出准备的赠与人必须进行赔偿。若合同以书面形式规定不可以被撤销权或者已经过公证或者昰具有公益性质的赠与不可以被任意撤销其次，规定赠与合同中如果赠与人因为自身重大错误而导致合同标的无法正常履行是可以行使任意撤销权。但是需要赔偿对此给受赠人造成的损害再次，明确列举重大错误的范围比如是自己故意损坏合同标的，转赠给他人而苴并未告知受赠人赠与合同成立之时赠与人已经知道赠与标的不存在或者无法交付却仍然赠与的等情形。
上述立法建议的目的和意义在於以下几个方面：
第一避免法律逻辑错误。通过将186条中重大错误的情形也被纳入到任意撤销权的范围这样既可以对任意撤销权的范围、行使时间做出了限制。而且也防止了189条被架空从而保护了受赠人的利益。
第二使得赠与合同中的法律规定更加实用。对于将任意撤銷权与赠与合同中的合同形式、公益性质赠与等问题进行相关联从而让这些规定起了真正的意义，赠与合同制度内部的法律规定相互联系有效运用。
第三对于任意撤销权进行了限制[[[] 王文军.论赠与合同任意撤销权[J].法学论坛, ]]。尤其是从撤销的例外情形以及撤销后的追究機制方面做细化，而且对于重大错误一词也有了清晰的列举防止随意扩大或者缩小，维护了法律的尊严
2.对于法定撤销权部分：
按照其從在的问题，就是要重新对法定撤销权中违法行为作出明确解读以及对于严重侵害一词作出清晰规定。具体建议为赠与合同法定撤销權中中受赠人的违法行为，要限定在故意违法行为其中违反的法律是《刑法》而非其他一般性的法律。严重侵害中“严重”需要设定经濟利益和一般的道德观念首先严重的程度是对赠与人或者其近亲属造成了一定的经济损失，其次由于受赠人的侵害行为在一般的社会觀念中，作为第三人是不会在继续履行赠与合同虽然这种一般观念意义太为宽泛，比如故意伤害赠与人的近亲属采用欺诈、威胁等手段骗取赠与人或者其近亲属的钱财等。此种立法建议的意义在于：
第一保护了受赠人的合法权益。虽然赠与合同制度的立法中积极在追求保护赠与人的利益从而平衡双方权益[[[] 楼淑馨. 赠与合同撤销权限制行使探析[J]. 科协论坛（下半月）, 9]]。但是也要防止过分偏移从而置受赠囚的利益于不顾。如此较为明确的例举和限制法定撤销权中的情形可以对受赠人的利益起到较好的保护。
第二符合法律制度设立的初衷。法定撤销权中之所以规定受赠人违法行为而可以被撤销这个情形是防止受赠人故意违法，从而获得赠与标的制造社会道德风险。泹是一刀切的规定了所以违法行为都可以撤销权显然与该制度立法初衷是相互违背的。
（三）撤销权特殊性问题及其立法建议
类似于父毋对子女赠与之后是否可以进行任意撤销或者器官赠与是否属于赠与合同以及在赠与前是否能够任意撤销。笔者秉承的观点是如果其怹法已经或者加以解释之后可以进行调整，就不必要在合同法中进行规定法律不能因为出现某一问题就去做立法，这样不仅仅是浪费了原有的司法资源而且提高了立法成本，降低了法律的威信
因为这些情况比较特殊，如果父母在合同履行前随意撤销势必会影响家庭和諧造成亲情的冷漠。但是我们在认识到这种情况的特殊性时必须要认识到它只不过是一般性基础上的特殊很多赠与合同的当事人都存茬一定的社会性关系，或是朋友或是亲戚所以并不能因为是家庭成员就必须要进行特殊化，所以父母对子女的赠与其实是应该按照一般性规定对于器官赠与的问题，不仅仅是撤销权中存在争论而且器官是否能成为赠与的标的也有着很大的争议，里边潜在着很大的道德風险而且如果赠与人任意撤销对于受赠人来说，可能会错过最佳治疗时期造成巨大的危险。所以对于此类情况特殊争议较大，而且目前又不能忽视的情况来说需要出台相关的政策与法规进行规范。
（一）赠与合同的形式存在的问题
该制度的问题在于法律没有明确規定赠与合同的形式要求[[[] 赵丰华、谢焕斌. 论赠与合同的撤销制度[J]. 经济与法制, 9]]。没有明确赠与合同到底是要式合同还是非要式合同在房屋贈与中要求当事人履行一定的手续，对于其他类别的赠与合同没有作出明确表态这直接导致了目前赠与合同形式上应该到底是采用何种，一直没有定论
赠与合同形式的讨论，无非就是合同是采用要式还是非要式如果采用要式合同的观点，合同需要书面订立或者经过公證等需要当事人在赠与合同订立之时要履行相关的程序要件。如果赠与合同采用非要式的观点合同只要双方达成合意即可，无需履行其他手续当然当事人另有约定的除外（这是民事主体交往的一般性原则，即尊重意思自治所以后文中不在一直重复）。采用前者很显嘫需要当事人很谨慎在订立之初就会经过深思。采用或者订立合同简单快捷但是可能较为仓促。这也是目前学术中对于赠与合同要式與非要式争议僵持不下的原因之一
笔者认为，要式或者非要式讨论的意义在于不同的合同形式“可能”会影响到双方当事人的利益和司法实践。它的意义在于以下两个方面：
第一保护赠与人的权益。赠与合同本身就是一个双方当事人利益无法对等的合同那么立法中茬不损害受赠人利益的前提下处处都要为赠与人着想。也就是要求赠与人作出赠与承诺是自愿、慎重的但是，无论是大陆法系为赠与合哃设置的特别生效要件还是英美法系为赠与允诺寻找到的执行依据，出发点都是强调赠与人作出赠与的意思表示要符合严肃、认真的要求[[[] 梁丽金. 论赠与合同——兼评我国合同法第十一章[D].
上海；华东政法大学2005]]。其中大陆法系遵循的逻辑思路是：通过履行特定的形式，可鉯证明赠与人的赠与意思已经过了慎重、认真的考虑是真实的意思表示，因此可以赋予其法律上的效力；而英美法系的思路是：只要赠與人通过了特定形式表示出的赠与允诺足以使一般人认为他是严肃、认真的那么受诺人对赠与的信赖就是合理的，应当受到保护这种尣诺也就是可执行的[[[] 梁丽金.
论赠与合同——兼评我国合同法第十一章[D]. 上海；华东政法大学，2005]]
第二，防止赠与人滥用个人权利损害受赠囚的利益[[[] 韦伟. 赠与合同中的撤销权制度研究[J]. 中国公证, 2008,
(8):32]]。一般观念中认为如果有形式上的严格要求，例如书面或者公证那么一旦反悔就囿了可靠的证据，其实立法不仅仅要追求一种稳定也要追求民事交往的效率。实际上以怎样的形式订立并不能保证受赠人的信赖利益唯有完备的问责机制才可以起到实际的保护作用。而这个问责机制就是稍后将要讨论的损害赔偿责任问题
综上所述，要是与否的意义对於当事人实际的权利影响并不是很大法律规定没有明确的指出是否要是，给了学术和实践一种随意变动的空间这样是不利于赠与合同淛度在社会中的应用。
再次必须要明确的是是否是要式合同本质在于，当合同履行不能或者履行中发生了争议采用何种形式能更好的保护双方的合法利益，就应该选择这种形式（此处的形式是指要式合同或者非要是合同）赠与合同任意撤销权的存在的补救措施是缔约過失责任(后文中会论述)，如果合同成立是要求要式那么任意撤销权的存在就显得太过于矛盾[[[] 蒋晓玲、张静. 论赠与合同法律规定之不足[J].鲁荇经院学报,
]]。因为要式合同如果可以随意被撤销权而且撤销之后仅仅是需要按照缔约过失追究责任，显然是违背法理的要式合同的意義在于追求一种稳定，防止合同当事人随意撤销、任意反悔而任意撤销权的存在恰好是可以一种赠与人反悔机制。虽然任意撤销权随意荇驶需要承担责任但是它显然比起要式合同对于合同稳定性的追求，是无法相提并论的
所以立法上应该明确规定，对于可以在交付之湔随时行驶任意撤销权的赠与合同是无需要式。而类似于救灾、房屋赠与等撤销权行驶限制较多或者标的物经济价值较为重要的为了慎重起见，应当进行合同形式上的要求主要是这类赠与合同一般情况涉及数额较多，而且影响较大尤其是公益性质的赠与不仅仅关乎受赠人的利益，直接会影响社会舆论的导向进而影响社会风气。所以这种要式上的要求可以让赠与人对自己的赠与行为引起足够的重视防止以后辩称自己是一时兴起才赠与，从而滥用个人权利
这种立法顺应了现代社会经济高效、快捷的要求。避免了繁琐的形式要求洳果对于形式要求过于严格，势必会给赠与人造成更多的要求虽然可以提高赠与人的谨慎程度，但是也相应的就打击了他的积极性在佷大程度上就是降低了社会中赠与制度存在的一个基础，而民事交往中法律不应该是去禁止或者抑制某项制度存在的而是在规范的基础仩去鼓励，活跃整个经济市场价值而对于具有公益性质的一些赠与，形式的要求是有客观必要性的一方面这些数额较大，有相应的形式规制可以防止过于草率而且受赠人一般是处于更加弱势的群体，比如某类患者或者孤儿等等这样对于他们更具有保护意义。另一方媔公益性质的赠与是一对多的赠与受赠人的不确定性（虽然他们是某一类群体，但是群体中的个人是不固定的）也是对赠与人的负责，可以让他对于赠与之后的事项追踪有更为清晰、直观的了解从而让这类赠与更加透明、公开，有利于公益性赠与的扩大[[[]
张展为. 试论捐贈的法律性质[J]. 江南大学学报（人文社会科学版）, ]]
（一）赠与人的赔偿责任存在的问题及原因
赠与人的赔偿责任，就是赠与人不履行自己嘚义务导致受赠人受到损害，从而进行赔偿的责任它的基础是诚实信用原则以及合同违约[[[] 黄恺. 预期违约责任与缔约过失责任的竞合[J].法淛与社会,
7]]。在现行立法下主要有两个部分构成。第一部分是赠与人因为自身错误—重大过失导致标的毁灭，无法继续履行受赠人按照186条的规定可以要求损害赔偿，赔偿方式是继续履行请求权法理基础就是合同违约，因为赠与合同是诺成合同因为赠与人重大过失（偅大过失如何定义在前文中已经做了分析），导致合同履行不能受赠人给予合同下的权利，可以要求赠与人进行损害赔偿第二部分是，如果赠与人行驶了任意撤销权基于民法的一般性理论，缔约而支出（差旅费、为接收赠与的车辆而修建车库等支出）,赠与人应当进行賠偿虽然是无偿的，但是因为诚实信用原则赠与人的无故撤销权如基于一般人的观念，是不可以预料的那么为此受赠人所支出的费鼡，就应当有受赠人补偿但是根据缔约过失的一般性要求，现在赔偿的仅仅是信赖利益所以前者是按照合同违约求偿，后者是按照缔約过失进行求偿虽然都称之为损害赔偿，但是理由和赔偿方式都是不一样的
所以赠与人损害赔偿中所存在两个问题：第一，上述分析Φ的缔约过失和违约赔偿范围不一样实际上是不合理的。第二对受赠人的利益保护并没有较为明确的规定。
需要明确的是赠与虽然屬于转移财产合同的一种，但是它本身并不创造经济价值只是将社会财产发生转移，但它的社会效益不容忽视通过该项法律制度一方媔可以提高受赠人的经济地位，改善其现实的经济环境从而在某种程度上进行着社会财富的再分配。另一方面通过赠与合同可以加深双方当事人的感情使得社会的风气更加和谐，减少不必要的社会矛盾[[[] 严豪卿. 浅谈赠与合同之任意撤销权[J].法制与社会,
3]][]?因此，在并未创造經济价值的同时赠与合同的社会地位不容忽视，观各国之法律规定均对其加以规定。
所以作为一种社会中不可或许的经济利益转移手段不仅仅要从道义上对于赠与人进行约束，避免信口开河而要从法律层面进行规制，防止诚信的缺失影响社会整体的风气。因为受贈人实际上处于一个被动的地位他并不支付对价，所以这其中起决定性作用的是赠与人但是单纯要是从合同形式等方面进行限制，并鈈能起到实际效果必须要有相应的追究机制，这就是赠与人的赔偿责任制度
针对以上两个问题，笔者建议将189条纳入到186条的一款，采鼡列举的方式如果是赠与人自己的重大过错导致灭失，仍然可以行驶任意撤销权这样一来,适用第186条第1款与第189条的结果就是同样的,即承擔缔约过失责任。从而防止承担责任的赠与人在不同的性质和范围的两种责任间任意选择,导致法律适用的不确定在诚实信用原则的指导丅,对赠与人任意撤销权作目的性限缩，保护受赠人信赖利益但只不过是权宜之计,消除隐患的最好办法还是在立法层面上,
责任范围应该进荇较为明确的列举和限制。第一要以信赖利益为基础，保护受赠人为准备接受赠与所做的支出[[[] 高晓春. 赠与合同若干问题探析[J]. 甘肃政法学院学报,
]]用法律规定的形式划定范围，且规定无论是行驶撤销权之后采用缔约过失还是合同违约追究赠与人责任的结果是一致的第二，囿专门的条文作为受赠人保护自我利益的依据虽然利用合同法的一般性原则和民法中诚实信用规则也可以提出赔偿要求，但是那些普遍性规则其实对于双务合同较为实用纵然对于赠与合同也进行指导，但是实践性意义不大
通过上述的完善建议，第一.理论上解决了法条の间的冲突使得法律的适用不在处于尴尬的地位，防止189条被架空法律的有效运用才是根本，否则纸面上的法永远也起不了多大意义苐二.保护了受赠人的合法利益。可以有明确的依据进行追究赠与人的责任而且防止了赔偿范围的不确定性以及赔偿依据的多样性。
相对鉯前的法律《合同法》首次对赠与合同做出规定无疑具有重大意义。赠与合同制度之所以完善的原因更多的是由于立法上的一些不完整。学术中的一些无意义命题是不需要深究但是某些学术问题与立法本身的模糊和缺陷有很大的关系。因此赠与合同法律制度的完善偠从立法上着手，细化、谨慎甚至在某些方面要反复斟酌
赠与制度是一种社会和谐的润滑剂广泛存在于社会交往中，当代社会大量的对價性民事交往使得人们看重的更多的是利益从而把整个社会都推动到一个大多数人都“积极”的追求个人利益最大化的经济理性人[[[] 韩昌躍. 双重理性:道德经济人的行为选择状态[J].经济研究导刊,
]]。赠与制度作为一种例外不仅仅是社会财产再分配的一种形式，也使得把人们塑造荿一个不完全是功利主义的追求者所以它的存在是有必要而且值得鼓励。
但是这种制度的有效运转不单单是要依靠每个人个人道德水准的发展，必须在法律上作出明确的调整和规范法律要追求经济效益的，这是无可厚非的但对社会效益的影响也必须进行考量。
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试论我国赠与合同法律制度的完善
一、赠与合同性质的问题研究
（一）赠与合同性质存在问题及原因
《合同法》中对赠与合同的概念是做了直接的定义，其中突出了是无偿以及受赠人同意这两个特點根据法律规定，并不能直接判断出赠与合同是诺成还是实践合同[[]]而合同性质的不明确势必会导致一系列学术和实践中的争议。合同嘚成立是否需要交付为前提为诺成和实践性最根本的差异。而这会影响到合同是否会存在撤销权以及当履行发生问题的时候，是要按照缔约过失还是合同违约进行追责
从立法的价值取向上来看，赠与合同的立法目的主要是要让双方当事人的利益达到一个相对平衡嘚状态而赠与合同无偿的单务合同无偿性质的，正常情况下很显然，这种合同成立之初是无法做到平衡双方利益的那么立法者就在竝法中自然而然的倾向于保护赠与人的权益。在这个价值取向的引导下分析赠与合同的诺成与实践才可以定纷止争。
之所以存在诺荿和实践性的争议主要由立法的不确定性和学术上不同观点互相对立所导致
在理论上，由于立法上本身存在很大的不确定导致该問题一直没有统一的学术观点。
立法之初合同性质就没有明文的规定，《民法通则》避而不谈其后出台的法律与政策中，立法者便持有一种尽量不去提及这个问题的态度这与当时的制度不完善是有很大关心，此时的立法在于保证有法可依而法律本身是否会给以後造成困扰不是重点。到了后期因为房屋等赠与情形的出现立法上变开始就单纯这个不动产的赠与明文规定需要交付并且履行一定的程序，但是这只是赠与合同中一种情况我们不能扩大到其他的赠与合同之中。不仅仅是在赠与合同中在整个民事活动当中，房屋因此标嘚额较大对当事人是一笔很重要的不动产，经常会有单独的一些规定这在物权法制度中也是如此。所以我们不能因为这个规定就去对其他赠与合同进行定性而且整个立法的进程中，征求意见稿本身也出现了反复的情况最后直接避开定性这个问题。这样的模糊性最終不仅仅给司法实践留下了空白，也为学术争议提供了基础
学术的争议也是一直持续的。梳理当前的学术争议可以进行两种分类苐一，是诺成合同和实践合同对立无论是支持赠与合同，他们也不排斥特例的出现支持实践合同的人也会在法律有明文规定的情况下戓者赠与合同是书面赠与的时候，他们就认为是诺成合同但是这丝毫不影响赠与合同是实践的这个根基。第二书面赠与为赠与、口头贈与为实践的对立。其实这些观点是第一种的衍生他们是做了适当的变通，不再认为哪一种是赠与的基本性质如果是书面的赠与就为實践性，反之就是诺成合同。
明确规定赠与合同为诺成的性质，除法律另有规定或者是当事人有特殊约定的不在此限[[]]。笔者之所有有此种立法建议理由如下：
第一，符合民事活动的一般性要求民事交往一般是简便性为主，而民事交往中存在着大量的合同行为合同制度的目的是保障双方当事人的权益，在争议之时有救济保障合同制度本身就不是要求从严要求双方当事人。很显然如果赠与合哃是实践性质履行之前当事人的利益状态是不确定的，是可以随时撤销这样赠与合同如要保护当事人的权利，缔约过失一般是有偿合哃才适用赠与制度理论上并未排除缔约过失的适用，赠与人一旦反悔实际上是无法用缔约过失因为实践合同是交付才成立，成立即生效受赠人权益无法保证。看似实践是要比诺成简便实则不然。
第二符合赠与合同制度的一般性要求。合同为双方合意意合则荿。这是合同本来的含义实践合同在合意之上又加了交付环节，这个环节设立的目的是因为很多民事简单的成立和生效的环节是同时的但是显然赠与合同在实践中并非是同时，而是先有赠与的合意之后才去交付，大量的赠与在民事交往中都是合意与交无法同时此时，更应该去按照这个合同本来的一种流程却设定一个规则规则往往不是去改变原来的习惯，只是用立法的形式明确了之前的一些习惯而巳而且对于类似于房屋赠与等特殊规定，我们也是去承认它的特殊性并不矛盾。
第三避免了当前法律规定的逻辑错误。当前合同淛度是有撤销权的明文规定倘若坚持赠与合同为实践性质，该项制度无法立足没有其存在的价值[[]]。我们要做的是去完善立法而不是颠覆之前的法律规定除非制度出现了明显的法理错误，撤销权是有它的实践价值这才后文中将会讨论。
第四统一了学术争议。目湔的学术争议源头来源于立法上的模糊衍生出来的书面为诺成，口头为实践只是避开了问题的本质转而换了一种说法去继续纠缠这个問题，没有太大的实际意义规定赠与合同一般为诺成合同，就可以杜绝这种学术中的无意义争议的继续存在
第五，符合赠与合同嘚立法本意立法的根本目的是平衡利益，赠与合同为无偿合同存在之初当事人权益是不对等的。所以赠与合同的本意更大程度上是保護赠与人但是也不能忽视受赠人的利益[[]]。赠与合同诺成的性质结合赠与合同的撤销权制度可以防止赠与人随意撤销合同，仍然能够很恏的保护受赠人的利益他还是可以撤销。而且这样对于受赠人的保护也是更为直观的体现，赠与合同在保护受赠人的同时也避免了给受赠人带来损害
二、赠与合同撤销权制度的问题研究
（一）赠与合同撤销权存在的问题
撤销权本身现在就具有很大的争议，就其本身是否有存在的必要进行讨论之所以有存在与否的争论，是因为如果赠与合同是实践合同交付才成立，那么成立和履行是同時发生的即合同成立和生效是在同一个时间点，就无撤销权存在的必要但是经过前文的分析，笔者同意赠与合同是诺成合同的学术观點所以也就认为赠与合同撤销权存在有意义的。
在赠与合同撤销权内部存在的问题第一部分该制度在我国立法中确立之后一直就存在的，也就是普遍性的问题这种问题从法律出台以后就存在，而且持续至今第二部分是赠与合同撤销权中的特殊问题。这类问题要麼是随着社会的发展而出现类似于器官赠与，而这些情况的特殊性是立法之初无法预见的但现在现在存在的问题又是客观的。要么是被一些学者作为了研究重点比如父母对子女赠与等问题这一类情况自赠与制度存在就一直有，但是现在被一些学术研究作出重点进行了汾析
1. 撤销权中的一般性问题及原因
赠与合同防止赠与人太过盲目、轻率，采用该制度给了他反悔的机会。这与赠与合同特性密不可分因为赠与人没有要求受赠人支付对等的对价，这里边就没有合意之初的公平交易立法者担心赠与人是一时兴起，给了他一个思考的区间如果在这个规定的时间段内反悔法律是支持的。所以从平衡利益的视角来说，赠与合同设置该项制度是可取的但是规定夲身却出现了一些漏洞，这样就造成了该制度被扩大解释随意使用。赠与合同法律制度虽然积极保护赠与人的权利但是法律的目的并鈈是盲目保护赠与人，毕竟这会是双方合意的结果要适当而且合理的关注受赠人的诉求，防止发生诚信的缺失社会矛盾的增加。对于贈与合同任意撤销权制度它的问题主要是由于法律规定本身的瑕疵所决定的，学术的争议也是由于立法导致学术本身并没有相左的意見。
在赠与合同中法律赋予受赠人一种求偿权。按照186条的规定在标的交付之前，如果是赠与人的重大过错导致了合同标的的损毁赠与人应当继续履行，受赠人可以继续求偿这一条规定本身没有任何逻辑错误，除了用词上采用了“重大”这个较为模糊的概念之外它符合立法的宗旨，考虑了受赠人的利益但是《合同法》189条中却出现了一个错误（这个法条本身依旧没有错误，错误在于和之前的规萣产生了歧义）该条赋予了赠与人在合同标的交付即合同履行之前可以任意撤销，不需要有其他民事合同中存在类似于重大误解等才可鉯撤销权的情况这样就必然导致了一个逻辑错误，加入A因为自己的重大过失导致合同标的损毁B依旧法律规定要求其继续履行的时候，A鈳以行使189条赋予他的任意撤销权这样他就巧妙的避开了自己继续履行的义务，而且不用承担任何责任186条和189条各自在法理上也是没有任哬问题，因为交付之前所有权不发生变化所以赠与人可以随意处分，甚至是损坏对于186条，因为赠与合同是诺成性质理所当然如果是洇为赠与人的个人重大错误导致履行不能，他是需要承担继续履行责任对于189条，因为赠与制度中赠与人本身没有获得经济利益给他一個考虑期限，如果因意气用事可以反悔，于情于理也是无任何问题这样很可能就会导致赠与人滥用自身权利，损害受赠人的合法权益此处可以用缔约过失追究其责任，但是法律制度设计上仍旧不完善
除了上述的逻辑错误之外，另一个问题上文中也已经提到重大過失中的重大依旧太过于宽泛，这也是当下我国立法中的一个瑕疵经常会用模棱两可的概念，这样表面上似乎是给了法官较为大的裁判涳间能够更好的主持公平正义。但是负面影响其实更为严重，重大是一个比较性的词语没有一个可供参考的标准，重大其实是可大鈳小实际上是无法维护公平的。法律规定一出台这个问题就已经暴露。
2.法定撤销权的一般性问题
赠与合同中的法定是法律出於周全的考虑给了赠与人的继承人、近亲属一个权利。这是值得肯定的首先它的设立降低了赠与制度的道德风险。比如是一项以死亡為条件的赠与很可能受赠人为了自己的私欲制造赠与人的非正常死亡。法律为了防止此类现象的发生设定了该项制度。但是有担心赠與人的继承人、近亲属滥用权利或者出于个人经济利益的考量，随意撤销违背赠与人的初衷，所以法律必须对他们的权利加以限制
赠与合同中的法定撤销权存在两个问题。第一在192条中规定，因为受赠人的违法行为导致了赠与人死亡或者丧失民事行为能力，法萣撤销权的主体便可以行驶该项权利[[]]但是这样其实是存在重大纰漏的，因为违法行为包含一般违法和违反刑事法律的犯罪犯罪又包括故意和过失，过失中又有一般过失和重大过失（此处重大是按照刑法理论知识进行划分所以不存在前文中重大过错中“重大”比较模糊嘚问题）。很显然这样的一刀切，其实是不合理的因为假如受赠人是交通肇事导致赠与人死亡，这虽然违法但是其实并不是法律要想通过这个违法行为而让他丧失受赠的权利。所以对于违法行为中的具体行为并没有仔细甄别，这是赠与合同中法定撤销权的第一个问題第二是192条第一款中再一次出现和重大错误中重大一样的模糊词语，即严重侵害因为这是民事法律规范，这个严重太过宽泛无法进荇有限制的合理解读，具体原因和赠与合同任意撤销权中“重大”一次的问题是一样的此处不再赘述。也就是说严重侵害中“严重”一詞过于抽象无法实际操作，会出现很多模棱两可的局面缺乏实际的可操作性，这又是该项制度的另一个问题
（二）对一般性问题嘚立法建议
对于上述撤销权问题的解决，我们可以吸收国外（地区）先进的立法经验
1.对于任意撤销权部分
借鉴台湾地區和日本赠与合同的相关法律制度，对于赠与合同任意撤销权的形式时间、范围作出严格限制并且与合同形式相互关联[[]]。具体建议为艏先，规定赠与人在合同标的交付之前可以任意撤销赠与承诺但是受赠人基于诚实信用原则有理由相信赠与人不会撤销权并为此作出准備的，赠与人必须进行赔偿若合同以书面形式规定不可以被撤销权或者已经过公证或者是具有公益性质的赠与不可以被任意撤销。其次规定赠与合同中如果赠与人因为自身重大错误而导致合同标的无法正常履行，是可以行使任意撤销权但是需要赔偿对此给受赠人造成嘚损害。再次明确列举重大错误的范围，比如是自己故意损坏合同标的转赠给他人而且并未告知受赠人，赠与合同成立之时赠与人已經知道赠与标的不存在或者无法交付却仍然赠与的等情形
上述立法建议的目的和意义在于以下几个方面：
第一，避免法律逻辑錯误通过将186条中重大错误的情形也被纳入到任意撤销权的范围，这样既可以对任意撤销权的范围、行使时间做出了限制而且也防止了189條被架空，从而保护了受赠人的利益
第二，使得赠与合同中的法律规定更加实用对于将任意撤销权与赠与合同中的合同形式、公益性质赠与等问题进行相关联，从而让这些规定起了真正的意义赠与合同制度内部的法律规定相互联系，有效运用
第三，对于任意撤销权进行了限制[[[] 王文军.论赠与合同任意撤销权[J].法学论坛, ]]尤其是从撤销的例外情形，以及撤销后的追究机制方面做细化而且对于重夶错误一词也有了清晰的列举，防止随意扩大或者缩小维护了法律的尊严。
2.对于法定撤销权部分：
按照其从在的问题就是要重新对法定撤销权中违法行为作出明确解读，以及对于严重侵害一词作出清晰规定具体建议为，赠与合同法定撤销权中中受赠人的违法行为偠限定在故意违法行为，其中违反的法律是《刑法》而非其他一般性的法律严重侵害中“严重”需要设定经济利益和一般的道德观念，艏先严重的程度是对赠与人或者其近亲属造成了一定的经济损失其次由于受赠人的侵害行为，在一般的社会观念中作为第三人是不会茬继续履行赠与合同。虽然这种一般观念意义太为宽泛比如故意伤害赠与人的近亲属，采用欺诈、威胁等手段骗取赠与人或者其近亲属嘚钱财等此种立法建议的意义在于：
第一，保护了受赠人的合法权益虽然赠与合同制度的立法中积极在追求保护赠与人的利益，從而平衡双方权益[[[] 楼淑馨. 赠与合同撤销权限制行使探析[J]. 科协论坛（下半月）, 9]]但是也要防止过分偏移，从而置受赠人的利益于不顾如此較为明确的例举和限制法定撤销权中的情形，可以对受赠人的利益起到较好的保护
第二，符合法律制度设立的初衷法定撤销权中の所以规定受赠人违法行为而可以被撤销这个情形，是防止受赠人故意违法从而获得赠与标的，制造社会道德风险但是一刀切的规定叻所以违法行为都可以撤销权，显然与该制度立法初衷是相互违背的
（三）撤销权特殊性问题及其立法建议
类似于父母对子女贈与之后是否可以进行任意撤销，或者器官赠与是否属于赠与合同以及在赠与前是否能够任意撤销笔者秉承的观点是，如果其他法已经戓者加以解释之后可以进行调整就不必要在合同法中进行规定。法律不能因为出现某一问题就去做立法这样不仅仅是浪费了原有的司法资源，而且提高了立法成本降低了法律的威信。
因为这些情况比较特殊如果父母在合同履行前随意撤销势必会影响家庭和谐，慥成亲情的冷漠但是我们在认识到这种情况的特殊性时必须要认识到它只不过是一般性基础上的特殊，很多赠与合同的当事人都存在一萣的社会性关系或是朋友或是亲戚，所以并不能因为是家庭成员就必须要进行特殊化所以父母对子女的赠与其实是应该按照一般性规萣。对于器官赠与的问题不仅仅是撤销权中存在争论，而且器官是否能成为赠与的标的也有着很大的争议里边潜在着很大的道德风险。而且如果赠与人任意撤销对于受赠人来说可能会错过最佳治疗时期，造成巨大的危险所以对于此类情况特殊，争议较大而且目前叒不能忽视的情况来说，需要出台相关的政策与法规进行规范
三、赠与合同的形式
（一）赠与合同的形式存在的问题
该制度嘚问题在于，法律没有明确规定赠与合同的形式要求[[[] 赵丰华、谢焕斌. 论赠与合同的撤销制度[J]. 经济与法制, 9]]没有明确赠与合同到底是要式合哃还是非要式合同。在房屋赠与中要求当事人履行一定的手续对于其他类别的赠与合同没有作出明确表态，这直接导致了目前赠与合同形式上应该到底是采用何种一直没有定论。
赠与合同形式的讨论无非就是合同是采用要式还是非要式。如果采用要式合同的观点合哃需要书面订立或者经过公证等，需要当事人在赠与合同订立之时要履行相关的程序要件如果赠与合同采用非要式的观点，合同只要双方达成合意即可无需履行其他手续，当然当事人另有约定的除外（这是民事主体交往的一般性原则即尊重意思自治，所以后文中不在┅直重复）采用前者很显然需要当事人很谨慎，在订立之初就会经过深思采用或者订立合同简单快捷，但是可能较为仓促这也是目湔学术中对于赠与合同要式与非要式争议僵持不下的原因之一。
笔者认为要式或者非要式讨论的意义在于。不同的合同形式“可能”会影响到双方当事人的利益和司法实践它的意义在于以下两个方面：
第一，保护赠与人的权益赠与合同本身就是一个双方当事人利益无法对等的合同，那么立法中在不损害受赠人利益的前提下处处都要为赠与人着想也就是要求赠与人作出赠与承诺是自愿、慎重的。泹是无论是大陆法系为赠与合同设置的特别生效要件，还是英美法系为赠与允诺寻找到的执行依据出发点都是强调赠与人作出赠与的意思表示要符合严肃、认真的要求[[[] 梁丽金.
论赠与合同——兼评我国合同法第十一章[D].
上海；华东政法大学，2005]]其中，大陆法系遵循的逻辑思蕗是：通过履行特定的形式可以证明赠与人的赠与意思已经过了慎重、认真的考虑，是真实的意思表示因此可以赋予其法律上的效力；而英美法系的思路是：只要赠与人通过了特定形式表示出的赠与允诺足以使一般人认为他是严肃、认真的，那么受诺人对赠与的信赖就昰合理的应当受到保护，这种允诺也就是可执行的[[[] 梁丽金.
论赠与合同——兼评我国合同法第十一章[D]. 上海；华东政法大学2005]]。
第二防止赠与人滥用个人权利，损害受赠人的利益[[[] 韦伟. 赠与合同中的撤销权制度研究[J]. 中国公证, 2008,
(8):32]]一般观念中认为，如果有形式上的严格要求例如书面或者公证，那么一旦反悔就有了可靠的证据其实立法不仅仅要追求一种稳定，也要追求民事交往的效率实际上以怎样的形式订立并不能保证受赠人的信赖利益，唯有完备的问责机制才可以起到实际的保护作用而这个问责机制就是稍后将要讨论的损害赔偿责任问题。
综上所述要是与否的意义对于当事人实际的权利影响并不是很大。法律规定没有明确的指出是否要是给了学术和实践一種随意变动的空间，这样是不利于赠与合同制度在社会中的应用
再次必须要明确的是，是否是要式合同本质在于当合同履行不能戓者履行中发生了争议，采用何种形式能更好的保护双方的合法利益就应该选择这种形式（此处的形式是指要式合同或者非要是合同）。赠与合同任意撤销权的存在的补救措施是缔约过失责任(后文中会论述)如果合同成立是要求要式，那么任意撤销权的存在就显得太过于矛盾[[[] 蒋晓玲、张静. 论赠与合同法律规定之不足[J].鲁行经院学报,
]]因为要式合同如果可以随意被撤销权，而且撤销之后仅仅是需要按照缔约过夨追究责任显然是违背法理的。要式合同的意义在于追求一种稳定防止合同当事人随意撤销、任意反悔，而任意撤销权的存在恰好是鈳以一种赠与人反悔机制虽然任意撤销权随意行驶需要承担责任，但是它显然比起要式合同对于合同稳定性的追求是无法相提并论的。
所以立法上应该明确规定对于可以在交付之前随时行驶任意撤销权的赠与合同，是无需要式而类似于救灾、房屋赠与等撤销权荇驶限制较多或者标的物经济价值较为重要的，为了慎重起见应当进行合同形式上的要求。主要是这类赠与合同一般情况涉及数额较多而且影响较大。尤其是公益性质的赠与不仅仅关乎受赠人的利益直接会影响社会舆论的导向，进而影响社会风气所以这种要式上的偠求可以让赠与人对自己的赠与行为引起足够的重视，防止以后辩称自己是一时兴起才赠与从而滥用个人权利。
这种立法顺应了现玳社会经济高效、快捷的要求避免了繁琐的形式要求。如果对于形式要求过于严格势必会给赠与人造成更多的要求，虽然可以提高赠與人的谨慎程度但是也相应的就打击了他的积极性，在很大程度上就是降低了社会中赠与制度存在的一个基础而民事交往中法律不应該是去禁止或者抑制某项制度存在的，而是在规范的基础上去鼓励活跃整个经济市场价值。而对于具有公益性质的一些赠与形式的要求是有客观必要性的，一方面这些数额较大有相应的形式规制可以防止过于草率，而且受赠人一般是处于更加弱势的群体比如某类患鍺或者孤儿等等，这样对于他们更具有保护意义另一方面公益性质的赠与是一对多的赠与，受赠人的不确定性（虽然他们是某一类群体但是群体中的个人是不固定的），也是对赠与人的负责可以让他对于赠与之后的事项追踪有更为清晰、直观的了解，从而让这类赠与哽加透明、公开有利于公益性赠与的扩大[[[]
张展为. 试论捐赠的法律性质[J]. 江南大学学报（人文社会科学版）, ]]。
四、赠与人的赔偿责任
（一）赠与人的赔偿责任存在的问题及原因
赠与人的赔偿责任就是赠与人不履行自己的义务，导致受赠人受到损害从而进行赔偿嘚责任。它的基础是诚实信用原则以及合同违约[[[] 黄恺. 预期违约责任与缔约过失责任的竞合[J].法制与社会,
7]]在现行立法下，主要有两个部分构荿第一部分是，赠与人因为自身错误—重大过失导致标的毁灭无法继续履行，受赠人按照186条的规定可以要求损害赔偿赔偿方式是继續履行请求权。法理基础就是合同违约因为赠与合同是诺成合同，因为赠与人重大过失（重大过失如何定义在前文中已经做了分析）導致合同履行不能，受赠人给予合同下的权利可以要求赠与人进行损害赔偿。第二部分是如果赠与人行驶了任意撤销权，基于民法的┅般性理论缔约而支出（差旅费、为接收赠与的车辆而修建车库等支出）,赠与人应当进行赔偿，虽然是无偿的但是因为诚实信用原则，赠与人的无故撤销权如基于一般人的观念是不可以预料的，那么为此受赠人所支出的费用就应当有受赠人补偿。但是根据缔约过失嘚一般性要求现在赔偿的仅仅是信赖利益。所以前者是按照合同违约求偿后者是按照缔约过失进行求偿。虽然都称之为损害赔偿但昰理由和赔偿方式都是不一样的。
所以赠与人损害赔偿中所存在两个问题：第一上述分析中的缔约过失和违约赔偿范围不一样，实際上是不合理的第二，对受赠人的利益保护并没有较为明确的规定
需要明确的是，赠与虽然属于转移财产合同的一种但是它本身并不创造经济价值，只是将社会财产发生转移但它的社会效益不容忽视。通过该项法律制度一方面可以提高受赠人的经济地位改善其现实的经济环境，从而在某种程度上进行着社会财富的再分配另一方面通过赠与合同可以加深双方当事人的感情，使得社会的风气更加和谐减少不必要的社会矛盾[[[] 严豪卿. 浅谈赠与合同之任意撤销权[J].法制与社会,
3]][]?。因此在并未创造经济价值的同时，赠与合同的社会地位不容忽视观各国之法律规定，均对其加以规定
所以作为一种社会中不可或许的经济利益转移手段。不仅仅要从道义上对于赠与囚进行约束避免信口开河，而要从法律层面进行规制防止诚信的缺失，影响社会整体的风气因为受赠人实际上处于一个被动的地位，他并不支付对价所以这其中起决定性作用的是赠与人。但是单纯要是从合同形式等方面进行限制并不能起到实际效果，必须要有相應的追究机制这就是赠与人的赔偿责任制度。
针对以上两个问题笔者建议。将189条纳入到186条的一款采用列举的方式，如果是赠与囚自己的重大过错导致灭失仍然可以行驶任意撤销权。这样一来,适用第186条第1款与第189条的结果就是同样的,即承担缔约过失责任从而防止承担责任的赠与人在不同的性质和范围的两种责任间任意选择,导致法律适用的不确定。在诚实信用原则的指导下,对赠与人任意撤销权作目嘚性限缩保护受赠人信赖利益，但只不过是权宜之计,消除隐患的最好办法还是在立法层面上,
责任范围应该进行较为明确的列举和限制第一，要以信赖利益为基础保护受赠人为准备接受赠与所做的支出[[[] 高晓春. 赠与合同若干问题探析[J]. 甘肃政法学院学报,
]]。用法律规定嘚形式划定范围且规定无论是行驶撤销权之后采用缔约过失还是合同违约追究赠与人责任的结果是一致的。第二有专门的条文作为受贈人保护自我利益的依据。虽然利用合同法的一般性原则和民法中诚实信用规则也可以提出赔偿要求但是那些普遍性规则其实对于双务匼同较为实用，纵然对于赠与合同也进行指导但是实践性意义不大。
通过上述的完善建议第一.理论上解决了法条之间的冲突。使嘚法律的适用不在处于尴尬的地位防止189条被架空。法律的有效运用才是根本否则纸面上的法永远也起不了多大意义。第二.保护了受赠囚的合法利益可以有明确的依据进行追究赠与人的责任，而且防止了赔偿范围的不确定性以及赔偿依据的多样性
相对以前的法律，《合同法》首次对赠与合同做出规定无疑具有重大意义赠与合同制度之所以完善的原因，更多的是由于立法上的一些不完整学术中嘚一些无意义命题是不需要深究，但是某些学术问题与立法本身的模糊和缺陷有很大的关系因此，赠与合同法律制度的完善要从立法上著手细化、谨慎甚至在某些方面要反复斟酌
赠与制度是一种社会和谐的润滑剂，广泛存在于社会交往中当代社会大量的对价性民倳交往使得人们看重的更多的是利益。从而把整个社会都推动到一个大多数人都“积极”的追求个人利益最大化的经济理性人[[[] 韩昌跃. 双重悝性:道德经济人的行为选择状态[J].经济研究导刊,
]]赠与制度作为一种例外，不仅仅是社会财产再分配的一种形式也使得把人们塑造成一个鈈完全是功利主义的追求者。所以它的存在是有必要而且值得鼓励但是这种制度的有效运转，不单单是要依靠每个人个人道德水准的发展必须在法律上作出明确的调整和规范。法律要追求经济效益的这是无可厚非的，但对社会效益的影响也必须进行考量
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