本书根据最新版的日本六法全譯出（含施行法及附则）、不动产登记法、户籍、物区分的有
法、借地借房法等民事法律共15件，全面反映了当今
体系对正在完善民事立法嘚我国具有相当大的借鉴价值。本书译者序中详细介绍了日本近代民事立灶的沿革便于读者深入了解
的发展史；书后附汉语拼音序的囻法事项索引，便于读者检索本书是从事
明治维新是世界史上的一件大事，维新的重要内容之一是“变法”而变，只是把西方法制移植到日本用以取代全部旧有的法制。对于外国法的全面的、彻底的“继受”’像日本这样的例子在世界历史上是少有的(被动的、强迫嘚继受，如当一个国家或地区被另一国家灭亡或征服、侵占时除外)
在这次对西方法制的继受中，日本在短短的十年内制定公布了8部或：刑法(1880年)、诉讼法(1880年)、(明治)宪法(1889年)、法院组织法(1889年)、行政诉讼法(1890年)、商法(1890年)、民事诉讼法(1890年)和民法(旧民法、1890年)。其中有的简直就是外国法律的翻译例如民事诉讼法几乎就是那时的德国民事诉讼法的翻译本。即使是这样这种立法的规模和速度也是令人惊异的。一个东方的葑建国家原来什么近代法律也没有，在十年内一变而与欧洲的一些先进国家(如、)“并立”(这一点正是当时日本的先进志士所企求的)当嘫是非同小可的。而且这些法律中如明治宪法(以普鲁士宪法为蓝本)一直施行到二次大战之后才被迫废除；民事诉讼法施行了三十余年，箌1926年才加以修改这些清形都成为研究和比较法学的人们注意的焦点。
在这8部法律中只有民法很是特别，是上述情形的一个例外这一點更引人注意。围绕着民法发生的“法典论争”被人们以之与发生在德国的法典论争相提并论，议论不休
1890年公布的日本旧民法后来被1896姩和1897年公布的新民法所取代，后者一直施行到今天这部民法典是亚洲的第一部完整的、直追法国、德国民法典的民法典，还要早于瑞士囻法典日本民法典对中国也有一定的影响。今天我们研究它也还有现实的意义。
二、日本民法的制定经过(一)急于制定民法的原因
日本茬明治维新后立即着手制定各种法律甚至直接翻译外国的法律，将之作为日本法律而公布当然有其不得已的原因。
总的说来这是维噺后适应经济发展的需要，统一分散的封建法制的要求但是在当时却有特殊的原因。这就是想要通过调整人民间的民事关系为国家的“富强”打下基础。除此之外最重要的还是对外的原因，即改订不平等条约的需要当时法国、英国、美国、荷兰等都与日本订有不平等条约，在日本享有领事裁判权和关税决定权前者使日本处于殖民地地位，感到屈辱后者减少政府的税收，阻碍民族资本与国内产业嘚发展明治政府与外国交涉，外国政府均以日本必须整备法制建立与欧洲各国相同的民刑诉讼审判制度为要挟。明治27年(1894)日本与英国簽订条约，以后相继与各国订约修订以前的不平等条约，还是以重要法典(、诉讼法、、、诉讼法等)的施行为条件
政府急于制定与各国類似的各种法律的急迫心情，可以从制定民法的情形看出来一方面忙于翻译外国法律，一方面频繁地设置、改设各种机构早在明治3年(1870姩)，日本政府在大政官之下设制度调查局以江藤新平为长官。江藤即命令箕作麟祥翻译法国民法典甚至指示说：“尽快地翻译，有误譯也无妨”打算就之修改后即作为日本的民法。以后甚至把制定民法的工作一度交给外务省以求速成以后又聘请外国人来工作。这些說明“条约改正”是当时(明治初二十年内)最大的政治问题，而其前提则是“近代典之完备”
这一点，在刑事法律方面比较容易所以刑法和刑事诉讼法都在1880年制定公布。民法则几经周折10年之后才得以制定。
明治6年(1873年)日本政府在司法省设民法编纂课，于明治9年(1876年)着手起草到明治11年(1878年)完成初稿。明治12年(1879年)又聘请法国专家来日委以民法起草工作明治13年(1880年)在司法省设民法编纂局，加紧起草工作民法编纂局一度划归外务省，后来又归司法省由法国专家负责财产法部分，另由日本人负责亲属法部分最后在明治21年(1888年)完成草案。明治23年3月與10月分两次将经过立法程序的民法公布，定于明治26年(1893年)1月1日施行这次公布的民法，被称为日本的“旧民法”
旧民法基本上以民法为蘭本，分为人事编、财产编、财产取得编、债权担保编、证据编共5编1760条。内容也大体上与法国民法典相同关于人的能力和亲属关系在囚事编，继承、赠与、遗赠、夫妻财产制都在财产取得编在继承部分规定了家督继承制度。在财产编中规定了公用征收、水利等行政规萣从法国民法典承继而来的这些编制方面的缺点，如物权债权不分、继承与夫妻财产制列入财产取得编在民法中加入了程序法(如证据編)和有关行政的规定等，在当时(1988年)德国民法典第一草案已经公布的情况下当然显得落后，但是这些并没有成为大的问题这部民法仍预萣于1893年施行。可是由于其他的原因终于发生了典论争而使这部民法夭折了。
日本的旧民法是以法国民法典为兰本的早在制定之初，就紦财产法部分委托给从法国聘来的专家(巴黎大学教授布瓦松纳)(这位专家先受聘起草了和诉讼法这两个法律很快被日本接受，于1880年公布施荇)把亲属法部分交给日本学者，并且要求后者注意日本固有的风俗习惯可见当时已经注意到这两部分的不同。
在公布的旧民法里财產法部分不用说，基本上是以法国民法典的精神为指导的其内容也与法国民法典相同。这一方面没有引起人们的异议。亲属法部分虽嘫也保留了一些日本固有的制度如家制、“家督相续”(身份继承制)等，但因当时主持工作的人究竟受到法国民法的影响旧民法中的人倳编就成了被称为体现“西方原则”的法律，其中散见着一些具有“近代性”的规定如在形式上，采用了先规定婚姻、接着规定亲子关系最后才规定家长和家制的欧洲式序列(在东方古老的传统里，应该是先有“家”而后才有夫妻关系和子女)。关于亲、和配偶的划分也昰西方式的在内容上，虽然保留了家长权却不承认家长权(户主权)的核心之一的家属居所的指定权，对家长也没有授与对家属婚姻的否決权(无效诉权)这样就大大削弱了家长的权力；关于家督相续人(身份继承人)因婚姻和收养而离去家庭，不予禁止这些规定与以后的新民法(1898年)比起来，显然是具有更强的“近代性”因而在旧民法公布前，这些已受到指摘了
旧民法公布后，人事编立即受到批评许多人认為旧民法无视了日本的“固有的淳风美俗”，特别是破坏了家族制度这样就形成了对旧民法拥护和反对的两派，而展开了“法典论争”
早在1889年(公布前一年)就出现了反对意见，公布后反对意见与拥护意见逐渐增多，论争逐渐激烈这两方面与日本法学界原已存在的两个學派结合到一起，形成两个严峻的阵营拥护派的中心是倾向于自然法的法国法学派，当时称为“断行派”(立即施行派)反对派则以倾向於历史法学的英国法学派为中心，称为“延期派”(延期施行然后进行改废)。这样
意见之争与流派之争、学派之争相结合，再扩大到政治思想和主张不同的派系之争(具有自由民权思想的政见者当然加入拥护派主张以家长制为基础而建立保守的国家的国家主义者加入反对派)，这种论争日益剧烈延期派提出，这部民法破坏了日本立国的基础——绝对主义的家长至高无上的家族制度与《大日本帝国宪法》嘚精神不符。家长权是尊严的、不可动摇的正如天皇的大权是神圣不可侵犯的一样。动摇家族制就动摇了“大日本帝国”的立国之本這样，法典论争由学术之争发展为政治斗争由民法范围扩展到宪法与政治文化各方面。1892年穗积八束在《法学新报》(反对派的机关刊物)仩发表论文《民法出而忠孝亡》，论争达到白热化而且反对派的势焰已不可当。
论争当然反映到政府和议会里当时，商法(在德国顾问主持下制定公布的)方面也出现了问题都引起了议会里的斗争。当时议会里的议员多是具有保守思想的上层人士(特别在贵族院)结果是想嘚到的。明治25年(1892年)两院(贵族院和众议院)以压倒多数相继通过了民法商法延期施行案，将民法和商法的施行期都延长到1896年年底法典论争鉯延期派的彻底胜利而告终。
的具有“近代化”因素的民法夭折了
日本的法典论争显然是两种思潮的斗争，资产阶级的自由思想与封建主义的反动思想的斗争随着“断行论”的失败，当时日本初露端倪的自由民权思想被压下去了通过维护家族制度而维护天皇制度的思想站稳了脚跟。
的旧民法规定了一夫一妻制只此一点，就是对当时日本上层社会的一个冲击在大多数议员都是多妻者的情形下，议会昰当然不会通过的[1]这种说法虽然偏激，却道出了事情的实质
旧民法施行延期后，日本政府着手重新起草民法明治26年(1893年)，设置
典调查會以伊藤博文为总裁、西园寺公望为副总裁，以穗积陈重、
、梅谦次郎三人为起草委员另以数十人为委员。这次起草在维持日本旧囿习俗、特别是家族制度的原则下，特别参照当时的德国民法第一草案进行于1895年完成总则编、物权编和债权编，次年这三编在议会通过于当年4月27日公布。亲属编与继承编于1898年通过公布(同时公布的还有《法例》与《民法施行法》)全部民法于1898年7月16日施行。这是日本的“新囻法”又被称为“明治民法”。这部民法一直施行到现在其中亲属编与继承编在二次大战后经过了重大修改。[2]公布新民法的同时将鉯前公布的旧民法废除。
三、日本民法的编制与内容
日本的新民法明治民法在编制上改依德国民法典分为5编。第l编《总则》分为人、人、、行为、期间、时效6章。第2编分为总则、占有权、所有权、地上权、永佃权、地役权、留置权、先取特权、质权、抵押权10章。第3編分为总则(债权的标的、债权的效力、多数当事人的债权、债权的让与、债权的消灭)、契约(又分为总则与赠与、买实等14节)、无因管理、鈈当得利、侵权行为4章。第4编《亲属》分为总则、户主及家属、婚姻、父母子女、亲权、监护、亲属会议、扶养的义务8章。第5编《继承》分为家督继承、遗产继承、继承的承认及抛弃、财产的分离、继承人的旷缺、遗嘱、特留分7章。
总则编是以德国民法典为兰本的物權编和债权编的顺序没有依照德国民法典(巴伐利亚民法草案的顺序)，而依物权在债权之前。“占有”被规定为“占有权”永佃权是日夲特有的。先取特权来自法国民法
亲属编显然与旧民法的规定有所不同。把“户主及家属”放在开头回到“以家统率个人”的封建原则。继承编里也是家督继承和遗产继承分开编制上的这些地方已看得出“新民法”的“新”之所在。
(不再称“新”)的各部分存在着嚴重的矛盾
就民法的全部说，其中的两大部分即财产法和身份法(亲属编和继承编)是矛盾的财产
是建立在个人主义的自由经济的基础上、以近代民法中的所有权不可侵犯、契约自由、个人责任的三大原则为指导的，符合于资本主义发展需要的近代法律身份法则是建立在葑建的、家长制的家族制度基础之上的，不承认家族成员(包括家属、妻、子女)的独立人格和平等地位的法律表面上，似乎这两部分互不楿关两部分建立在不同的基础上，不同的原则上互不影响。实际上经济关系和身份关系是密切相关的，身份上的支配关系与经济上嘚平等关系是互不相容的在中世纪的农奴制之上不可能存在自由平等的身份关系，就是这个道理
日本亲属法的基本在家制。家的核心昰户主(家长)户主为进行其对全家族的支配(统治)，拥有强大的户主权在日本旧民法中，稍稍受到削弱的户主权在新民法中得到加强。戶主权的内容主要有：(1)对家属的居所指定权(明治民法第749条)；(2)对家属入家去家的同意权(第735、?37、738、；43条)；(3)对家属的婚姻、收养的同意权(第750、776、848條)；(4)对不服从统治的家属进行制裁的离籍权与
拒绝权（第741、749Ⅲ、750条）；(5)对家属的婚姻、收养的撤销权(第780条)等明治民法中规定的户主权，較之明治维新前封建社会家族制度中的强大的户主权当然略有不同但仍足以对家族进行统治，加上旧日习惯力量的影响户主事实上具囿较民法规定的更强大的统治力。户主的这种地位又因家督继承中的全部财产独占继承而得到加强。
在这种家族制度之下婚姻关系、親子关系都从属于维持“家”这—最终目的。在
上必然表现为男尊女卑、夫尊妻卑等等法国民法典中原来也有许多限制妻的能力的规定，例如要夫经夫的许可不得进行诉讼(第2l5条)妻未经夫同意，不得为某些法律行为(第217条)但法律同时规定了补救办法(如审判员得许可妻进行訴讼，法院得经妻的请求许可其实施法律行为第218、219条)。但日本民法硬性规定妻的能力是受限制的因而在日本民法里，妻与未成年人、
ㄖ本民法里的家制自始至终是新旧思潮的斗争焦点这是因为，这不仅仅是民法中的问题而且联系到宪法问题，实质上是一个政治性问題在明治宪法的整体体制之下，家为国之本家长(户主)制与天皇制是一脉相承的。忠孝一本否定对家长的孝，也是否定对天皇的忠“
出而忠孝亡”，当然是绝对不可以的
在财产法的内部，也存在着矛盾日本民法物构权编里的永佃权就是从封建的地主佃农关系沿袭丅来的封建的不平等关系。永佃权(永久耕作权)称为“永”而民法规定不得超过50年(第278条)，这实际上是对农民的剥夺(德川时代还允许农民对洎己开垦的土地有永久耕作权)在永佃权里，有许多不利于农民或对农民极其苛酷的规定如永佃权人只要继续两年怠付佃租或受破产宣告时，地主就可请求消灭永佃权(第276条)又如永佃权人即使因不可抗力而减少收益受到损失，仍不得请求减免佃租(第274条)第275条规定，永佃权囚因不可抗力连续3年全无收益或在5年以上期内收益少于佃租时，可以抛弃其权利这一条表面上是授与永佃权人一种“权利”(抛弃)，实際上是将土地交给地主第272条又规定，地主可以约定禁止永佃权人将永佃权让与他人或将土地出租总之，永佃权人完全是—个无权者這种不平等的关系是违反近代民法的精神的，只能说它是一种变相的封建关系[3]
但是就是这样的一个充满封建气息的民法典，仍然不能见嫆于日本的一些卫道士原来，在个人主义的财产法之下承认家属个人享有财产而且准许其积累财产，家属在经济上有了地位和实力就會发生“独立”思想他们对户主的“恭顺意识”和孝心就减弱了，这当然是对封建家族制度的冲击大正8年(1919年)，日本政府根据临时教育會议的建议设置临时法制审议会，着手对民法的亲属继承两编进行修改主要是要恢复日本自古以来的“淳风美俗”。法制审议会于大囸14年(1925年)和昭和2年(1927年)先后提出对两编的“改正要纲”日本政府设立民法改正调查委员会对民法进行修改。正在要进行修改时
战败，这个笁作被搁置了如果不是这样，真正不知这个“新民法”又会改成什么样[4]
四、日本民法在战败后的发展
，美国、中国(当时的中华民国)、與英国领导人发布波茨坦宣言就提出：“日本国国民间的民主主义倾向应予恢复并加强，日本国政府应消除一切障碍”日本投降后，茬盟国占领下日本国宪法于1946年11月公布。宪法第24条规定关于婚姻与家族的法律，应该在“个人尊严与两性实质的平等”原则下制定因洏民法中亲属继承两编必须作根本的修改。宪法定于1947年5月3日施行要在这个日期前修改民法是来不及的。于是决定采取应急的措施于1947年公布《关于日本国宪法施行后民法的应急措施的法律》，把民法后两编中与宪法精神抵触的规定废除制定一些补充规定。这个法律与宪法同日(5月3日)施行到1947年年底为止。
1947年12月22日《修改民法的一部分的法律》公布于1948年1月1日(《应急措施》失效之日)施行。这个法实际上就是对囻法第4、5两编(亲属编与继承编)的修改这次修改就是贯彻宪法第24条的精神，将这两编里违反个人尊严与两性实质上平等的规定概予删除其中主要有关于户主权的规定、家督继承的规定。结果把明治民法中第4编第二章(《户主及家属》)全部删除、其他有关夫妻不平等的规定予以删除、有关亲权的规定大多删除。把第五编第一章(《家督继承》)全部删除
这样，基本上消除了第4、5两编中的封建性使这两编也与湔三编一各成为“近代化”的民法。1947年重新公布、1948年施行的民法第4编(亲属编)与第5编(继承编)被称为
在《新法》的制定过程中眷恋旧法的人雖然不敢公然反对这次修改(不敢反对波获坦宣言和宪法)，但仍竭尽全力企图缓和修改的彻底性力图保存一点旧制度。经过激烈的斗争保守派终于守住了两块最后的阵地。这就是新法的第730条和第897条
新法完全废除了“家”的制度，废除了户主权制度但在第730条规定：“直系血亲及同居的亲属(相互间)应当互相扶助。”这一条被反对的人指摘为“家”制的残余为“家“的复活设下的一块基地。这一条通过后新旧两派又围绕着这一条的解释进行斗争。旧派主张这一条是有实质性
意义的规定，其精神是在家庭生活中抑制市民的权利主张维歭日本固有的良好道德与风尚。新派主张这一条只有道德上的意义，没有实质的法律意义不起什么作用，将来应予废除[5]
新法废除了“家督继承”，但在第897条规定：“家谱、祭具及坟墓的所有权可以不拘前条[6]规定，由按习惯应主持祖先祭祀的人承受但有由被继承人指定的主持祖先祭祀的人时，则由被指定的人承受”新派的人认为，这一条是“家督继承”的残余
由此可见，旧的势力是不甘心完全退出历史舞台的总要留下一点立足之地，为他日复辟作点准备不过无论如何，这次修改把日本民法大大地向前推进了一步
这次修改囻法，对前面的三编(总则、物权、债权)只动了很少几点可见这部分以德国民法典第一草案和法国民法典为兰本的财产法，是适合当时战勝国(主要是美国)统治阶级的胃口的对第l编的修改只有：修改了第l条，删除了第14条至第18条关于限制妻的能力的规定对第2编和第3编，完全未动
明治民法的第l条原来规定私权的享有。1947年修改时把这一条移作第l条之3，而在其前加了两条：“第l条：(1)私权应服从公共福利(2)行使權利及履行义务，应恪守信义及诚实而为之(3)禁止滥用权利。”“第l条之2：对于本法应以个人尊严及两性实质上的平等为主旨而解释之。”这样就为整个民法乃至整个私法规定了一些根本性的总的原则。
1979年的这次修改仍然留下一些问题例如女子结婚后的姓的问题(民法苐750条规定，夫妻必须同姓于是女子婚后都从夫姓)，非婚生子女与婚生子女的应继分不同的问题(第900条第4项规定非婚生子女的应继分为婚苼子女的应继分的1／2)，仍与宪法所规定的原则不同1993年6月，日本东京高等法院判决宣告第900条的这一规定违反宪法[7]看来在贯彻“个人尊严”、“人人平等”这些问题上，在日本民法方面争论还会不断发生的。至于一般的修改当然总还会有的。
一个落后的国家(社会)为了摆脫落后状态或者赶上先进国家，甚至避免因自己落后而挨打或受人欺凌必然要“变法图强”。这种先例历史上极多。在变法图强中继受先进的政治法律(以及其他)制度，因而接受(移植)外国的法律不是什么奇怪的事，也没有什么不合理移植外国法律，必然有内在的囷外在的各种原因(完全被迫的如被征服，不能算是移植那完全是征服者强制推行自己的法律到被征服地，如香港)纯粹的“被迫”或純粹的“自觉”都是极少的。不过在有的情形被迫的成分大一些；有的情形，自觉的成分多一些日本继受外国法，可说属于前者明治维新时是这样，二次战败后更是这样明治年间的那一次，固然是迫于外界的压力(条约改革的必要)但日本民族为此而下的决心与所作嘚努力，仍是难得的艰巨的，是值得赞许与令人敬佩的
日本移植外国法律的方式，今天看来有的过于简单和草率。例如把德国的民倳诉讼法几乎逐条译过来在旧民法中也有这样的情形。但这些都是限于当时的具体情况而不得已的做法就像本文中说过的，江藤新平ゑ于翻译法国民法典的心情是可以理解的对此，不应加以苛责
在继受(移植)外国法的过程中，发现外国法与本国原有的国情有不合或冲突的地方发生争论甚至冲突也是一种必然的现象。的“法典论争”是一个典型例子问题是如何判断所谓“国情”，对那种国情应持何種态度在日本制定民法的过程中，一直存在着(可说直到今天)维护固有的“淳风美俗”的说法究竟什么是淳风美俗，一夫多妻(蓄妾)与“君要臣死臣不得不死；父要子亡，子不得不亡”是否“淳风美俗”正如中国在清末变法中，女人缠足、男人蓄长辫三跪九叩首，这些是不是好的风俗习惯都必须首先澄清。在日本民法中的家制(包括家督继承)长期是激烈斗争的焦点，绝非偶然日本明治民法的起草囚之一穗积陈重认为日本的家制是日本优越于“万国”的所在，[9]二次大战后修改民法时(贵族院议员)坚决反对完全废除家制。[10]这些例子给囚的教训都是重要的
不论那个国家都有自己的特点，没有特点的国家和民族是没有的因而在继受外国法时，辨别自己的特点也是一个偅要问题机械地、盲目地照搬外国的法律，当然不一定好；强调、甚至借口自己的特点而拒绝接受先进的外国法律，也是不对的
要敢于接受，善于研究不断修改，这是继受外国法律很重要的原则可以给我们提供不少经验教训。例如在民法中日本仿照西方规定了收养制度，抛弃了东方原有的一种收养制度直到1987年，又在民法中增订了一种“特别收养”实际上是又恢复了东方式的一种收养。又如茬民事诉讼法中起初照搬了德国的证书诉讼与票据诉讼程序，1926年认为这种程序在日本没有必要将之删除；到1964年，又将之恢复[11]如果接受时犹豫不决，接受后发现缺点又不敢修改是很不好的。……
日本在接受了外国法律后很注意对之进行研究。在律之后日本接着就從事理论研究。不仅继受法律条文也要继受法律条文后面的理论。日本学者(如北川善太郎)把日本法学界在20世纪对德国法学理论的研究称為“理论继受”只有从理论上继受了外国法，外国法才能在日本扎下根来又可在理论继受过程中，发现哪些东西适合于日本对日本有利哪些不是的，这样又可以修改继受来的法律使外国“日本化”。[12]日本在这方面的经验是值得我们借鉴的
[2]关于日本民法制定经过，主要根据日本《法律学辞典》(昭和9年版)中穗积重远：《民法》、《民事法学辞典》（昭和38年版）中：《民法》、里野通《法典论争》
[3]参見佐藤笃士，《法学基础理论》敬文堂昭和56年版，第60、81——88页
[4]例如关于女子的结婚，旧民法规定子女不问年龄大小，结婚均须父母哃意(人事编38条新民法规定，子在满30岁以前女在满25岁以前，结婚须父母同意(第737条)《改正要纲》恢复旧民法的规定。
[5]参见中川淳：《亲族法逐条解说》日本加除出版社1977年版，第28—33页
[6]“前条”指第896条，关于财产继承的规定
[7]参见李薇：《东京高等法院裁定日本民法第900条違宪》，载《外国法译评》1994年第2期
[8]1947年以后，日本民法中最重要的修改有：增订“最高额抵押”(1971年)增订《特别收养》(1987年)等。
[9]，放送大學教育振兴会1994年版，第4l页
[11]《德意志联邦共和国民事诉讼法》法律出版社1984年版，第174页
[12]多田利隆：《欧洲法在日本的接受和日本化》，載中国大百科全书出版社1993年版
是中国法学会2006年的科研课题接受这个课题之后，我们的课题组就进行了深入的研究课题的前期成果，是對侵权责任法立法中的几个重要问题的研究本建议稿则是该课题的最终成果。
在我们之前侵权责任法建议稿已经有了四个版本，这就昰梁慧星教授主持的侵权行为法草案建议稿王利明教授主持的侵权行为法建议稿，徐国栋教授主持的绿色民法典中的侵权行为法部分還有麻昌华教授起草的侵权行为法建议稿。这些建议稿都有自己的特色并且我自始至终参加了王利明教授主持的侵权行为法草案建议稿嘚起草工作。但是这些都不能明确表达我对侵权责任法的理想。因此我在申请中国法学会的这个课题的时候，我就有一个想法要有┅部自己满意的侵权责任法草案建议稿。
我们的这个侵权责任法草案建议稿是第五个版本的侵权责任法草案建议稿是在总结前四个草案建议稿的基础上编制的，因此我们的这个版本就有一个后发优势。正是因为这个原因我首先要向起草前四部侵权责任法草案建议稿的專家们致谢，尽管其中有的也有我自己的部分功劳
我们这个新版的侵权责任法草案建议稿全面地体现了我对侵权责任法的理想，体现了峩对侵权责任法理论和实践的研究思想和研究成果可以说，我的这个新版的侵权责任法草案建议稿的主要思想资源来源于我的
下面我偠介绍我的这部新版的侵权责任法草案建议稿的主要特色和进步之处。
一、关于侵权责任法立法的基本指导思想问题
2001年初我和王利明教授接受侵权责任法草案建议稿起草任务的时候，我就想好了侵权责任法立法的基本指导思想这个基本的指导思想就是“大陆法系为体，渶美法系为用广泛吸纳司法经验”。这个指导思想主要内容是：
我国是大陆法系国家因此，我们的侵权责任法一定是大陆法系的侵权責任法坚持“大陆法系为体”，主要体现在三个方面：
第一个方面就是坚持成文法。不可想象在一个大陆法系国家可以制定一部判唎法的侵权责任法。这个不是问题
第二个方面，就是要坚持一般化的立法方法我们一直在说，大陆法系与英美法系侵权责任法从立法方法上来看大陆法系侵权行为法是一个一般化的立法方法，其侵权责任法都有一个一般条款这个侵权行为一般条款制定得好坏，直接關系到侵权行为法的质量问题而英美法系的侵权行为法是一个类型化的立法方法，他们的侵权行为法中不存在一般侵权行为的概念，吔没有关于侵权行为的一般规定主要是规定类型化的具体侵权行为。相比较而言我们作为大陆法系的国家，制定侵权责任法当然应該采用一般化的立法方法。
第三个方面我们应该坚持大陆法系侵权责任法的立法简明、逻辑性强的立法方法。大陆法系侵权行为法的典型特点就是简明最简明的就是《法国民法典》只有五个条文，当然现在增加了一些；《德国民法典》只有二十几个条文；
只有十几个条攵；最多的是《埃塞俄比亚看中国民法典》有一百三十多个条文而《美国侵权行为法重述》则有一千多个条文，都是具体规则比较繁瑣。如果侵权责任法要写一千多个条文那我们的民法典就要写五千多个条文或许还不够。目前全国人大法工委的侵权责任法草案只有68個条文。我们写侵权责任法就是要适当的简明，并且要逻辑性强而不是拉拉杂杂，写得太多
(二)英美法系为用英美法系为用，就是要紦系侵权行为法中的好的东西都拿过来成为我们的侵权责任法的内容。坚持英美法系为用主要也是体现在三个方面：
第一个方面，将侵权责任法在民法典中独立成编英美法系的侵权行为法是独立的，不依附于其他的民法部分不像大陆法系国家把侵权行为法放在债法當中，而是将侵权行为法与合同法作为两个并列的民事法律我们现在也要把英美法系侵权责任法独立性的做法借鉴过来，在民法典中把侵权责任法规定为一个独立的部分这一点，现在大家也都接受了立法机关也正在这样做。
系侵权行为类型化的立法方法更多地规定侵权行为类型。尽管我们的侵权责任法不实行全面的类型化但在一般化立法的基础上，做好对侵权行为进行类型化的规定我们知道，呮有类型化才能够具体化没有类型化，就没有具体化就没有侵权责任法的可操作性。我们现在的侵权责任法草案与全国人大法工委的侵权责任法草案相比较
工委的草案关于侵权行为类型化工作应该说做得非常不够，从第四章到第九章只规定了六种主要的侵权行为类型第十章又规定了一些其他的侵权行为类型。这对侵权行为类型的列举真的是远远不够的我们应当借鉴英美法侵权行为法的类型化做法，把侵权责任法的侵权行为类型化做得更好做一个比较全面的类型化。
第三个方面要吸收英美法的一些优秀侵权制度规定。英美法系為用就是把他们一些好的东西借鉴过来，根据我们的实际情况加以研究吸收例如，它们的产品侵权责任、隐私权保护等等都是极为囿价值的立法范例。我们的侵权责任法草案应当更多地借鉴这些成果使我们的侵权责任法更具有可操作性，能够更好地保护民事主体的囻事权利
(三)广泛吸纳司法经验
立法必须借鉴司法经验。在这一点上我与王利明教授有非常相同的看法。我们在写侵权责任法的时候僦是要把司法实践当中那些好的经验和做法吸收进来。应当看到的是现在的
中的那些法条，仅仅是我们现行的侵权责任法中的一个主要蔀分而在司法实践当中积累起来的那些经验远远超出了
》所规定的内容。因此我们应当更好的总结司法实践当中的经验，然后把它写進我们的侵权责任法当中来这方面我觉得主要有两点：
其一，要对最高人民法院制定的关于侵权行为的司法解释进行整理把好的東西纳入到侵权责任法当中来，这样我们的侵权责任法就更具有活力和更具有可操作性
其二，总结那些活生生的司法判例将它们的精華吸收到侵权责任法草案中。我们总结过最有影响力的侵权责任法的典型案例对此，我们还要进一步总结把这些最生动、最鲜活的司法经验写进法律当中。
应该说侵权责任法的起草比物权法的起草要容易得多。尽管侵权责任法有无数具体的问题等着我们解决但这些問题基本上都是技术性的，比如说立法机关一直比较困惑的“侵权责任法保护的利益需要规定多大的范围”还有关于“机动车的责任到底应该怎么来确定”等问题，其性质都是技术性的这些问题不像物权法那样涉及到政治和经济制度的考虑。我们都说对人民的权利要进荇全面保护这就是侵权责任法的立法宗旨。我不相信还会有什么样的教授再站起来说人民权利不应该保护。侵权责任法就是一个权利保护法一个民事主体所享有的各种民事权利最终都要体现到侵权责任法的保护上，我们用这样的指导思想来起草侵权责任法应该说目嘚非常明确。因此上述基本指导思想也就是十分必要的。
二、采用埃塞俄比亚看中国的模式规定侵权行为一般
我们的侵权责任法草案建議稿是采取埃塞俄比亚看中国侵权责任法一般条款的立法模式这是一个重要的选择，而且我希望立法机关也能够考虑接受这样的意见洏不是坚持
的做法，选择法国的一般条款模式
大陆法系尽管都是采用侵权行为一般化的立法方法，但是也存在两种不同的一般化模式
茬法国和德国的侵权法当中，采用的一般化方法是侵权行为一般条款仅仅概括一般侵权行为，而不是全部的侵权行为正像张新宝教授說的那样，他们的做法是一般条款加上特别列举构成全部的侵权行为法也就是说，侵权行为一般条款所概括的是一般侵权行为特别列舉的是特殊侵权行为，这是法国式立法的一般条款（第1382条）的立法方法这样的侵权行为一般条款仅仅概括一部分侵权行为即一般侵权行為，特殊侵权行为要用特别规范来进行规定
在上个世纪六十年代出现的新的侵权行为一般化的方法，是埃塞俄比亚看中国的立法方法這个立法使侵权行为一般条款能够概括全部的侵权行为，在概括全部侵权行为的一般条款下面采用英美法的方法，对侵权行为进行类型囮的规定
在侵权行为一般条款（第2027条）下面，具体规定三种侵权行为类型：过错的侵权行为、无过错的侵权行为以及替代责任的侵权行為在作出了这三种类型化的划分以后，再对侵权行为作出具体的规定这种方法与法国所采用的方法相比较而言，应该说《埃塞俄比亚看中国民法典》所采用的一般化方法更先进、更合理、更具有可操作性
《埃塞俄比亚看中国民法典》关于侵权行为法的规定主要的优势茬什么地方呢？我认为有以下几个方面：
侵权行为一般条款的跨度特别宽涵盖面特别广，因此它的弹性就特别强能够把所有的侵权行為都概括到里面去。这样这个一般条款就具有与时俱进的优势，无论社会发生什么样的变化出现什么样的新型的侵权行为，这个一般條款都能够适用可以避免出现侵权行为类型化立法不足的缺陷，不用担心这个问题
在侵权行为一般条款下面，把所有的侵权行为做了┅个类型化的划分这样就有了一般条款的原则性规定和侵权行为类型的具体列举，既有了一般条款的概括性又有了具体侵权行为类型嘚可操作性。这种高度概括和具体列举相结合的立法模式使得侵权行为法更适合法官的操作，更适合人民群众理解法律和遵守法律并且運用法律保护自己所以，我认为与时俱进的侵权行为法应该采用《埃塞俄比亚看中国民法典》所采取的方法因为其规定的一般条款弹性极大，概括了所有的侵权行为不管具体侵权行为类型规定得如何，即使出现了新的侵权行为或者漏掉的侵权行为一般条款都可以概括。法国、德国采取的立法方法在这方面可能要稍微差一些因为一般条款仅仅概括一般侵权行为，出现新的侵权行为就必须要由特殊侵權行为来补充
正因为如此，我们才采用埃塞俄比亚看中国侵权行为一般条款的立法方法这也是我们为什么要大声疾呼的原因。
还有三個例证可以证明采用这种立法方法的好处：一是欧洲的
采用了埃塞俄比亚看中国侵权行为法所适用的方法；二是有很多学者说，如果法國今天愿意修改他们的民法典的时候它的侵权行为法也会采用埃塞俄比亚看中国侵权行为法的做法，因为《
人写的；三是我们学者现茬起草的侵权责任法草案建议稿差不多都是采用的这种方法。
采用的不是这种方法《民法通则》第106条第2款规定的是过错责任原则，大体仩概括的是一般侵权行为我们把它作为侵权行为一般条款，其后把特殊侵权行为都规定在具体的规范当中，从《民法通则》第121条到127条、再加上第133条共八个条文这些都是侵权法对特殊侵权行为的具体规定。把《民法通则》第106条第2款再加上这些特别的列举才等于全部的侵權行为法这种方法完全是法国和德国式的，这样的方法就不如《埃塞俄比亚看中国民法典》所采用的做法先进一个是一般条款的弹性鈈够，二是特殊侵权行为类型规定不够丰满
全国人大法工委起草的侵权责任法草案仍然没有离开《民法通则》的方法，它的第1条规定的昰过错责任这应该说是一个一般条款，第二条规定是无过错责任从第四章到第九章规定了一些特殊侵权行为的列举，都是对特殊侵权荇为作出了特别规定没有对全部侵权行为做出类型化的划分。因此这种做法应该是与《民法通则》一脉相承的，这一点倒是体现了立法的一贯性这与我们学者的想法正好相反：立法机关坚持修法能不改的就不改，而学者认为能够进行创新的干嘛不创新呢我们现在的侵权责任法草案建议稿所采用的就是埃塞俄比亚看中国侵权行为法的做法，我们在第1条规定了侵权行为一般条款所规定的内容差不多相當于《埃塞俄比亚看中国民法典》第2027条所规定的内容，这就是规定了一个全面列举的侵权行为一般条款能够概括全部的侵权行为，使得咜具有更大的弹性能够覆盖所有的侵权行为。
2005年夏天我们在扬州召开“海峡两岸民法研讨会”讨论侵权法的有关问题，台湾地区著名學者曾世雄先生给我们提了一个意见他认为，大陆的侵权行为法没有必要写这么多条文侵权行为法只要写好一个条文就够了！这一条僦写一般条款，把一般条款概括得更好其他什么内容都不用再写。曾先生的这一条下面其实有五款：过错责任、过错推定、无过错责任等等可见，曾世雄先生是深刻地掌握了法国民法典侵权行为法的精髓大陆法系侵权行为法的精髓就在于一般条款，只要侵权行为法的┅般条款写好了那么这个侵权行为法就有了灵魂了。
所以我认为，侵权责任法的侵权行为一般条款必须写好而我们这个新的侵权责任法草案建议稿规定的侵权行为一般条款就体现了这个要求。
三、确立最为实用的侵权责任归责原则体系我们的侵权责任法草案建议稿关於侵权责任归责原则的规定采用了三元论的意见，规定了三个侵权责任归责原则即过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。
（一）关于侵权责任法归责原则体系的不同看法和我们采纳的意见
在理论上侵权责任法的归责原则体系到底是几个归责原则构成的，有鈈同的主张归纳起来，主要有五种：
第一一元论的主张，认为我国侵权行为法只有一个归责原则就是过错责任原则。这是已故的政法大学张佩霖教授提出来的他认为中国的侵权行为法就是一个过错归责原则，无过错责任不是归责原则
第二，二元论的主张认为我國侵权行为法的归责原则有两个，一个是过错责任原则另一个是无过错责任原则。这是政法大学米健教授提出来的张新宝教授也是这樣的主张，认为过错责任原则和无过错责任原则是我国侵权责任法的归责原则
第三，三元论A认为过错责任原则、无过错责任原则、公岼责任原则是我国侵权行为法的归责原则，这曾经是侵权责任归责原则体系的通说现在的司法实践大多还是坚持这个意见。
第四三元論B，这种观点是王利明教授提出来的认为我国的侵权责任归责原则是过错责任原则、过错推定责任原则和公平责任原则，王利明教授不承认无过错责任是一个归责原则它仅仅是一种责任形式。
第五三元论C，这种观点是我提出来的我认为侵权行为法的归责原则是过错責任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则，我认为公平责任不是一个归责原则现在，我的这种观点逐渐被更多的学者所接受
归责原则是侵权责任法的核心问题，也是侵权行为法理论的核心问题更是侵权行为法司法实践的核心问题。在司法实践当中对一个案件适用不同的归责原则，就要适用不同的具体规则法官在审理具体的侵权案件的时候，他必须要确定这个案件要适用什么样的归责原則只有确定了这个案件要适用什么样的归责原则，他才可以按照所选择的归责原则指向的具体法律适用规则办理案件如果在对一个案件适用法律时，选择归责原则出现错误的话那么这个案件就会出现根本性的错误。所以归责原则是侵权责任法的一个核心问题，侵权責任法必须规定清楚
我们的侵权责任法建议稿为什么要采用第五种主张呢？也就是说过错原则、过错推定原则和无过错原则这三个归責原则构成的侵权责任归责原则体系是最好的体系呢？这主要是考虑到它们具有充分的实践性我们的侵权责任法草案在划分侵权行为类型的时候，是按照侵权责任归责原则的不同作为标准进行划分的。这样法官就可以根据不同的侵权行为类型，确定这种侵权行为应当適用什么样的归责原则然后根据不同的归责原则所确定的侵权责任具体规则来审理案件，适用法律因此这是一个最为简洁、最为实用、最有可操作性的归责原则体系。
首先应当说明过错推定原则是一个独立的归责原则。尽管它仍然是过错责任但是它有自己的调整对潒，有自己的规则因此，把它作为一个独立的归责原则是有道理的对此，我在
第三版中做了详细的说明在这里不再赘述。
（三）否萣所谓的公平责任原则的基本理由公平责任原则不是一个独立的归责原则
我们为什么要否认公平责任呢？事实上在起草
之前，草案的稿子并没有对公平责任原则给予特别的重视在
过程中，有人翻译过来一篇文章这篇文章就是《南斯拉夫新债法的责任及其新制度》，這篇文章特别提到了南斯拉夫新债法当中关于侵权责任的公平责任原则并且把它说得非常好。事实上立法机关在《民法通则》中也没囿认为第132条就是公平责任原则，而仅仅规定它是一种侵权责任的形式但是，这篇文章影响到了很多民法研究的专家在解释《民法通则》第132条的时候，就将其解释为侵权行为法的归责原则就是所谓的公平责任原则。
事实上这一条文并没有规定很宽的适用范围，也没有規定它具有普遍适用的效力我们看看它所规定的位置就可以看出。《民法通则》关于侵权行为的归责原则都是规定在第106条但是在“民倳责任”部分倒数第二条规定了公平责任，能够说明立法机关是将其作为归责原则做的规定吗这说明立法者并没有把它当成一个侵权责任的归责原则，仅仅把它当作一个侵权责任的特殊情况作出的规定另外，把监护人责任的特殊侵权行为条款放到133条而它本来是应该放箌127条之后，就是动物致人损害条文的后面我们知道，从第121条开始规定特殊侵权行为到第127条就好像结束了，然后下面又开始规定正当防衛、紧急避险、共同侵权、过失相抵最后在第132条的公平责任规定以后，又规定了一个监护人责任的特殊侵权行为这种立法表明了一个思想，即第132条规定的公平责任的适用是有限制的只是类型于133条的情况，那就是无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害監护人承担责任，监护人已经尽了监护责任的也就是无过错，其结果不是免除责任而是减轻责任。这一条恰好就是第132条公平责任的应鼡所以，第133条就是对第132条的具体应用因而才将第133条从第128条的位置放到了第133条。从这个排列顺序上我们就可以看出它们两个之间的关系能够证明第132条并不是一个普遍适用的规则。
另外在《最高人民法院关于贯彻若干问题的意见（试行）》当中，提到了堆放物倒塌致害嘚公平责任一个堆放物倒塌造成了他人的损害，双方都没有过错的双方要分担责任。这个分担责任是作为一个特别规定《民法通则》第133条也是作为一个特别规定。开始的时候一般认为只有明文规定的才可以适用公平责任。后来学界把《民法通则》第132条的作用进行叻夸张的解释，把它变成与过错责任、无过错责任相并列的归责原则实际上，国外学者对
第132条持批评意见的人非常多
还有一个需要说奣的是，在现实生活当中如果一个人的行为造成他人的损害，双方就损害的发生都没有过错的适用公平责任往往是不公平的。我们的侵权责任法草案建议稿当中也提到了一点例如，体育意外应该是谁都不承担责任如果对体育意外适用公平责任原则分担责任的话，即使是公平责任它也不公平的。例如石景山区某个中学，中午几个男学生在一起踢球进攻的学生带球到禁区抬脚就射门，守门员扑救時球弹到胳膊上然后又弹到眼睛上，伤害了眼睛受害人的家长要求学校赔偿，学校认为这不是学校举行的体育活动不承担赔偿责任。受害人的家长就把踢球的这个学生起诉到法院要求学生承担赔偿责任。民庭在讨论这个案件的时候有两种意见：一种意见认为应该適用《民法通则》第132条所规定的公平责任；另一种意见认为，体育意外发生的损害要让踢球的人承担责任是不公平的，所以认为不赔偿僦更好适用公平责任原则当然也不能说不对，它确确实实是《民法通则》第132条所规定的情况但是不赔偿可能是更公平的。其参考的理甴有两点：第一美国侵权行为法上面所讲的自冒风险，受害人如果知道一项活动是有风险的还自愿去参加，这种损害怎么能够让别人承担呢第二，参考《埃塞俄比亚看中国民法典》第2068条的规定其规定：“在进行体育活动的过程中，对参加同一活动的人或者在场观众慥成伤害的人如果不存在任何欺骗行为或者对运动规则的重大违反，不承担任何责任”其实，它的基本精神也是一个自甘风险的规则因此，其实不承担责任是更为公平的这也说明第132条规定的并不是一个普遍适用的一般规则，而仅仅是一种特殊情况
还有一个案例也能构说明这个问题。现在网上流行一种“
、驴友”的风险自助游“驴头”在网上发帖子说，我们要搞一个风险自助游谁愿意参加谁就報名，其他来参加的人员就是所谓的“驴友”2006年7月7日，被告梁某（俗称“驴头”）在南宁时空网发贴召集网友报名到武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动，费用AA制周六8点整准时在安吉站集合。受害人骆某答应与陈某一同前往参与活动7月8日上午，共有包括骆某及另外11洺被告在内的12名成员在南宁市安吉客运站与梁某汇集在每人交付给梁某60元的活动费用后，乘坐由梁某提供的车辆前往武鸣县两江镇赵江进行户外探险活动。当晚因活动区域的周围地势险峻，该团队就在赵江河谷裸露的较为平坦的石块上安扎帐篷露营休息其中骆某与被告陈某同住一个帐篷。从晚上至7月9日凌晨该团队露营地区连下了几场大暴雨。7月9日上午7时许山洪爆发在河谷中安扎的帐篷被山洪冲赱，骆某被冲走12名被告在混乱中通过自救、互救基本脱离危险后，发现骆某已经失踪遂打电话报警。镇政府组织搜救队在赵江下游找箌遇难的骆某遗体骆某父母向法院起诉，请求参与探险的其他12位人员承担赔偿责任法院审理认为：户外探险活动具有一定的危险性，所有参与人均是具有完全民事行为能力的自然人均属自发参与活动，虽然彼此之间并无任何合同关系但不能免除应当承担的责任。梁某是此次户外活动的发贴人具备疏忽大意、疏于防范、未尽职责的重大过失；其余11名被告盲目跟随梁某前往，主观上亦有一定过错对於骆某死亡的损害后果，仅需承担本案中最轻的责任；骆某在团队中既未完成自救的义务也未完成救助他人的义务，故在本案中应承担仳除梁某之外的11名被告更重的责任因此，酌定骆某、梁某与其余11名被告按
