原标题：游戏服务提供者在商标案件中的侵权认定
作者|李淑娟 马云涛 上海融力天闻律师事务所
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（本文4022字，阅读约需8分钟）
随着互联网的发展，融合了科技与创造的电子游戏如雨后春笋般的崛起 。为抢占游戏领域的高地，游戏类型及游戏内容大烧游戏生态系统参与者的大脑。什么样的游戏名称能第一时间打动游戏玩家，什么样的游戏玩法、画面、配音、音乐、故事情节、特色人物、吸引力的游戏场景等吸引游戏玩家，这都是各游戏服务提供者开动大脑想象力去竞相追逐的目标，因为这些目标的突出和受欢迎度带来的是巨大的经济利益，而代表着巨大经济利益的这些内容需要知识产权强有力的保护才能拥有独家的竞争力和优势！涉及到游戏商标以外的其它知识产权不是本文讨论的重点，笔者仅从游戏商标的角度探讨游戏生态系统中游戏服务提供者侵权认定与责任承担问题。
电子游戏生态系统的参与者包括但不限于：投资商、开发商、出版商、运营商（有时也称为代理商）、游戏渠道平台商、游戏玩家、游戏代练、虚拟财产交易平台，甚至还有游戏外挂等相关周边主体的参与者，这些参与者在游戏的诞生到消亡过程中扮演了各自的角色。而本文主要探讨的是游戏服务提供者的有关问题，主要从游戏开发商、运营商、游戏渠道商这三个主体展开，这三个主体有时合为一体，有时又相互独立。一般而言，相关公众较常看到的游戏服务提供者多为游戏的开发商、运营商和游戏渠道平台商，由于三个主体身份可能存在重合的情况，不是本文讨论的情形，我们在此仅讨论三者为不同主体的情况。
网络游戏开发商，通常来说就是组织策划团队、程序团队、美术团队、开发团队等进行游戏的开发和制作的主体，一般为企业或工作室，也有个人开发者。游戏开发商通常是自主研发或接受委托开发。国内外较为知名的游戏开发商如VALVE、EA、暴雪娱乐、任天堂、腾讯游戏、网易游戏、完美世界、盛大游戏等。
网络游戏运营商，是指将自主开发或取得游戏开发商授权的网络游戏，通过出售游戏时间、游戏道具或相关服务为用户提供增值服务和游戏内置广告等途径获得收益的公司。目前国内较为知名的游戏运营商如腾讯游戏、网易游戏、完美世界、盛大游戏、畅游、巨人网络等。
网络游戏渠道商，是指承载游戏的网站或手机APP平台的运营者，为游戏下载提供入口。一般渠道商会和游戏开发商、运营商约定该款游戏在其平台上推广下载，三方约定一定的分成比例。比如腾讯游戏、网易游戏、华为应用市场、苹果APP STORE、小米游戏应用、百度游戏、豌豆荚等，还有移动、联通和电信等通讯商。
游戏服务提供者的行为分析
涉及游戏商标侵权时，开发商、运营商和渠道商如何认定侵权行为及如何承担责任呢？下面笔者将根据各主体在提供服务过程中的具体行为进行评述。
（一）游戏开发商根据自身需要或根据委托方需求研发游戏。一般的游戏研发主要分项目计划阶段、项目组织阶段以及项目开发阶段。（１）项目计划主要涉及游戏创意的讨论、游戏目标的确定、市场分析，这个阶段将可能涉及游戏的名称、游戏的玩法、成本估算和预期的市场收益等。如根据自身的需要，上述内容均由游戏开发商自主确定；而如果是根据委托方的需要研发游戏，则有可能介入委托方因素，按照委托方的游戏名称、游戏玩法来开发游戏。（２）项目组织阶段主要是组建游戏开发团队，如游戏策划团队设计故事、脚本、玩法、关卡，游戏美术团队负责游戏美工，游戏音乐团队负责游戏背景、主题音乐，销售宣传团队负责全程宣传及销售，测试团队负责内部、外部测试等等。（３）游戏开发阶段则是开发商具体的实施阶段，根据前期确定的游戏名称、玩法等内容，游戏开发商则将这些内容写入游戏软件中，内部测试版本即会展现上述内容。
（二）游戏运营商的行为主要有：匹配游戏的软硬件设备，服务器操作系统安装和客户端准备；建设对应游戏的官方网站，官网承载了新闻发布，资料搜寻、游戏下载、玩家互动等功能；软文、广告宣传，通常以官网和相关媒体进行发布，同时也会开展线上线下活动和地面推广；组建客服体系，通常有电话客服、论坛客服和线上GM；建立游戏合作渠道，其中包括下载渠道、增值渠道、跨业务领域合作等。从上述行为可以看出，游戏运营商是游戏对外的一个窗口，窗外是玩家，窗内是游戏本体，软硬件设备、媒体、客服、渠道是窗口的装饰，装饰的越好看，吸引的玩家越多。
（三）游戏渠道商是游戏软件的聚集地，凭借其强大受众的优势，将开发商开发或游戏运营商提供的游戏软件展示在其平台供用户下载，游戏的上传行为有可能是开发商或运营商自身行为，也有可能是游戏运营商委托游戏渠道商进行上传。除此之外，渠道商还会提供平台宣传，如首页展示、通过技术手段进行游戏排名，热门游戏提示等等。
游戏服务提供者的侵权认定
游戏名称的商标侵权一般满足两个条件：（１）游戏的名称是商标性使用，起到区分游戏产品或服务来源的作用。（２）涉嫌侵权的游戏名称容易误导游戏玩家，导致游戏玩家对游戏产品或服务来源产生混淆或误认。是否容易导致混淆则要对比权利商标与涉嫌侵权商标的近似度，在此不详述。下面笔者将根据不同的游戏服务提供者来加以叙述商标的使用行为。
（一）游戏开发商自主确定游戏名称或按委托人的要求命名游戏，进而将游戏名称写入游戏界面中的行为，该行为的目的最终是希望通过在游戏运行时向玩家展示，因此为具有指示商品或服务来源的功能，属于商标性使用。但由于其仅仅只是开发过程中的使用行为，并没有真正进入游戏运营阶段，也未进入玩家市场，因此此时不会造成混淆，不构成商标侵权。
（二）游戏运营商经游戏开发商的授权或代理，独立开展游戏运营活动，游戏运营商通过自己设立的官方网站提供游戏软件的下载，对游戏进行线上、线下的广告宣传、建立游戏合作渠道等等。无论是在官网上、还是在广告宣传、在游戏合作渠道等方面使用游戏名称，均是为了区别此游戏与彼游戏，具有识别商品或服务来源的功能，属于商标性使用。该使用行为是以公开的方式进行，面向的正是对此游戏感兴趣的玩家，一旦游戏名称与他人的注册商标构成近似，极易产生混淆，因此构成商标侵权。
（三）游戏开发商写入游戏界面中的游戏名称，因为游戏运营商提供的服务器等配套设备，得以向游戏玩家展现出来，在此时，正是借力于游戏运营商，游戏软件中写入的游戏名称强化了游戏玩家的混淆可能性，在此情形下，游戏开发商写入游戏名称的行为，则属于商标性使用。试想如果游戏软件中没有写入游戏名称或写入的游戏名称与宣传的游戏名称存在出入，则游戏运营商的宣传行为构成商标侵权和虚假宣传，而游戏开发商的此行为则不存在损害商标权人的商标权。
（四）游戏运营商与游戏渠道商通过协议将游戏软件上传至渠道商的平台，渠道商也会利用自身平台为该游戏进行宣传、排名、热搜榜等突出位置显示等手段，以此达到增加玩家下载量目的，渠道商并非徒劳无功一无所获，而是享有高额的渠道分成比例。无论是运营商还是渠道商的在渠道平台上的游戏上传、还是宣传行为，都是商标的使用行为。
当然，并非所有的对游戏名称的使用都属于商标性使用，在“三代”商标一案中，法院就认定游戏名称“三代”并非是商标性使用。在腾讯公司与陕西盛唐公司“三代”侵害商标权纠纷一案中，法院认为腾讯公司使用“三代”是作为QQ游戏大厅下的一款休闲游戏名称，且是与其他扑克牌游戏并列作为游戏种类的名称进行使用，即腾讯公司仅仅是将其作为一般的游戏名称进行使用，并非作为商标使用，该种使用行为属于善意、正常使用。简言之，对于在一定地域内相关公众中约定俗称的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。
游戏服务提供者的侵权责任承担
如前述游戏生态体系中各方的分工一般为：游戏开发商将游戏开发完成后，交由运营商推广发行，将游戏上传到游戏渠道商运营的网站或手机APP平台中公玩家下载该游戏，由三方按照一定比例进行利润分成。根据上述行为的分析，笔者认为三方应当在如下范围内承担侵权责任：
（一）游戏开发商虽不负责游戏的运营和宣传，但其在游戏软件的开发过程中对写入的游戏名称负有保证义务，即不得侵犯他人的注册商标专用权。当游戏开发完成并交付给游戏运营商进行测试或正式运营时，写入的游戏名称在游戏玩家启动游戏后，会向玩家进行展现，此时游戏开发商的写入行为借助游戏运营商提供的运营服务，两者的结合构成了游戏运行时的商标使用行为。游戏开发商标应当为其写入行为承担侵权责任，游戏运营商应当为其提供的游戏运营服务承担侵权责任。
（二）游戏运营商在运营游戏的过程中，在其设立的官网、进行宣传推广、提供的游戏客户端，以及与渠道商之间的合作，以及在启动游戏后的游戏服务中使用了游戏名称起到了区分游戏来源的作用，可以认定为是商标性使用行为，应当承担侵权责任。
（三）游戏渠道商提供的平台服务并非是免费开放式的，一般渠道商会与游戏运营商约定高额的游戏分成比例，而无论是游戏运营商自己上传还是渠道商帮助上传，渠道商都应当尽到高度的审核和注意义务。笔者认为网络平台的通知移除规则并不能当然适用于此。更何况有的渠道商也会在其平台上对入驻的游戏进行宣传推广，甚至通过技术手段对该游戏进行热门排名等突出显示的方式，以增加游戏下载量，并获得高额收益。而作为专业的游戏渠道平台，本来就对该行业的游戏状况十分了解，渠道方怠于审核游戏名称的行为都是对侵权行为的刻意放纵，理应当承担侵权责任。
综上，游戏开发商应当对写入游戏名称的行为与游戏运营商提供游戏运行维护服务的行为承担共同侵权责任；游戏运营商应当就其广告宣传行为、在客户端上标注游戏名称、在游戏运行维护中提供服务的行为承担侵权责任，与游戏开发商标承担共同侵权责任；游戏渠道商就其平台上的使用游戏名称的宣传行为，承担侵权责任，对其未尽到合理的审核义务，通过技术手段的排名、首页展示、置顶展示以及提供游戏软件的上传下载行为，属于帮助侵权行为，应当与游戏开发商、游戏运营商承担共同侵权责任。
