私自变卖他人游戏号装备属于什么性质垫付行为的性质认定

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也论网络游戏道具的法律属性
&&网络游戏的法律问题
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你可能喜欢查封扣押物品被私自解封如何处理
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查封扣押物品被私自解封如何处理
&&& 文|谢辉
&& 药械监管执法工作中，当事人私自解封查扣物品的现象非常少见，一线执法人员也很少遇到这种情形，并不知道应根据哪些法规予以应对。如果违法食品药品企业私自解封查封扣押的涉案物品，应如何处理呢？
&&& 查封扣押的依据
&&&& 目前，药监部门查封扣押可能危害人体健康及可能造成医疗器械质量事故的涉案物品主要依据三个法规。
&&&& 根据《药品管理法实施条例》第八章第六十条，药品监督管理部门依法对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关证据材料采取查封、扣押的行政强制措施的，应当自采取行政强制措施之日起7日内作出是否立案的决定；需要检验的，应当自检验报告书发出之日起15日内作出是否立案的决定；不符合立案条件的，应当解除行政强制措施；需要暂停销售和使用的，应当由国务院或者省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门作出决定。
&&&& 根据《药品监督行政处罚程序规定》第四章第二十二条第二款，药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及有关材料和已经造成医疗器械质量事故或者可能造成医疗器械质量事故的产品及有关资料，可依法采取查封、扣押的行政强制措施。
&&&& 《行政强制法》于2012年1月1日起实施，该法限定了行政强制设定权，规范行政强制程序，更进一步保护公民的合法权益。一是实施查封、扣押强制措施文书更加规范，体现行政权威性。二是实施行政强制措施程序更严格。对于实施行政强制措施的批准、执行、告知、陈述和申辩等都作了详细规定，违反以上法定程序实施行政强制的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。三是明确查封、扣押期限。查封、扣押期限不得超过30日，情况复杂的，最长可延长30日。
& && 解封扣押处罚依据
&&&& 药监部门对于私自解封查扣物品行为的处罚依据是什么？实际上，现行有两个法规对此作出了规定。
&&&& 《药品管理法实施条例》第九章七十九条第一款第六项规定：“违反《药品管理法》和本条例的规定，有下列行为之一的，由药品监督管理部门在《药品管理法》和本条例规定的处罚幅度内从重处罚……（六）拒绝、逃避监督检查，或者伪造、销毁、隐匿有关证据材料的，或者擅自动用查封、扣押物品的……”
&&&& 《治安管理处罚法》“妨害社会管理的行为和处罚”第四节第五十条第一款第二项规定：“阻碍国家机关工作人员依法执行职务的，情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。”任何单位和个人私自撕毁行政执法部门的封条，都属于情节严重的违法行为，可对当事人进行拘留。
&&&& 具体如何处理
&&&& 综上，药监部门在遇到私自解封查扣物品违法行为时，建议马上联络公安部门，对当事人依法进行行政拘留。在公安部门配合下，要求当事人交出藏匿的涉案物品，交代已销毁涉案物品的数量和总额。然后，药监部门再根据《药品管理法实施条例》第九章七十九条规定，在条例规定的处罚幅度内从重处罚。
&&&& 笔者认为，目前对于私自解封查扣物品的处罚还不够严厉。首先，该拘留为行政拘留而非刑事拘留。其次，行政拘留的处罚决定可以暂缓执行。第三，假如现场查扣的涉案假劣药械案值近千万元，违法人员销毁、隐匿有关证据物品拒不交代或者交代较低的数额，行政部门将难以核实违法物品数据。在当前的法律环境下，执法部门最好不进行现场查扣封存，而是转移涉案物品到法定保管仓库。
&&&&& 笔者建议，对于私自解封查扣物品的违法行为，可参照《民事诉讼法》第102条定性为犯罪移交司法部门，并修订《刑法》第314条。
&&&&& 《民事诉讼法》第102条规定，“诉讼参与人或者其他人有下列行为之一的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任……(三)隐藏、转移、变卖、毁损已被查封、扣押的财产，或者已被清点并责令其保管的财产，转移已被冻结的财产的执法部门一般应妥善保管被扣押的财产，也可以交由有关单位或个人保管。”《刑法》第314条非法处置查封、扣押、冻结的财产罪，是指隐藏、转移、变卖、故意毁损已被司法机关查封、扣押、冻结的财产，情节严重的行为。而《刑法》第314条的司法机关并不包括行政执法机关。
&&&& 如果现场查封扣押的物品遭窃如何处理？由于加盖公章的封条具有法律效力，未经施封单位允许、授权，任何单位或个人不得私自拆除。但是，因执法部门查封扣押依据、程序、期限存在失误过错导致当事人私自解封查扣物品的问题还有待进一步探讨。
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　　【 独家采访，转载请注明作者和出处】在认识刘波的人眼里，这位刚走出校门的孩子少言寡欲，但至少诚实本分，谁也想不到，就是看上去有些木讷的刘波，在工作不到一年之内便因盗窃公司源代码并出售而沦为罪犯。（采写/多玩 时杰）
　　2009年8月，刘波从成都汉森信息技术有限公司离职后，将其私自复制的该公司拥有著作权的&JGnet&游戏引擎程序、&倾城&软件等在互联网上公开出售。据成都市高新区法院公布的案情调查显示，日下午16时，刘波将&JGnet&游戏引擎程序以10万元的价格出售给了高飞，在刘波与高飞交易时，被警方当场抓获。日，刘波被成都市高新检察院批捕；2010年2月底，成都市高新区法院宣布，驳回被告刘波的上诉，并维持原判，以&侵犯著作权&的罪名判处刘波有期徒刑两年，并处罚款一万元人民币。
　　&他看上是个老实本分的孩子&
　　事情最早由《成都商报》于日报道，当时原告方成都汉森信息技术有限公司已经向成都高新区法院对刘波提起诉讼。通过网络调查，记者找到了刘波的毕业学校&&北大青鸟成都锦天分校。在学校的网站上，甚至还留有&刘波成功入职成都汉森信息科技有限公司&的喜讯。记者通过电话采访锦天分校的负责人了解到，刘波2008年11月从北大青鸟锦天分校毕业后，直接入职成都汉森信息技术有限公司。
锦天分校网站上的毕业生就业档案
　　随后记者电话采访了成都汉森公司常务副总经理田波，据田波回忆，虽然刘波的技术并不十分出色，但汉森当时还是选择了这位让人感觉很本分、老实的农村孩子。刘波刚进入汉森工作时，给他安排的是一份比较枯燥的工作：整理引擎说明文档。在这个岗位上，不爱说话的刘波表现的兢兢业业，工作完成得很好。后来，公司决定让刘波进入比较核心的工具开发岗位，然而，在转岗没多久后，刘波便提出了离职请求。
　　&当时，谁也没想到，刚刚获得提升的刘波，会提出离职请求，我们都觉得很突然。我记得，刘波说他想要自己去干点什么，但后来又说是去另一家其他行业的软件公司做开发工作。我们非常想挽留他，我和贾总，还有我们技术总监，不知道找他谈了多少次。我们不想让他离开，一是觉得他掌握了我们太多的核心机密。二是觉得汉森不能放弃这样一个老实、本分的员工。但是我们真没想到&&当时他还信誓旦旦的保证，不会出卖公司机密&&人，总是会变的，但我真没想到他会变的这么快，变得这么极端。&电话中，田波的语调明显带着几分惋惜。
　　窃取游戏源代码，在论坛上公然出售
　　据田波介绍，2009年8月底，他和成都汉森信息技术有限公司CEO贾柯突然接到朋友电话，被告知某论坛上有人在低价出售《倾城》源代码！按照朋友提供的信息，贾柯和田波迅速打开论坛，很容易地找到了出售帖，其中赫然便是用汉森引擎&JGnet&制作的网页游戏《倾城》的源代码。在巨大的震惊之后，他们开始急速思考，他们有一个共识：这件事必须要赶紧制止，否则后果不堪设想！
网页游戏《倾城》截图
　　既然是出售帖，必然留有卖方的联系方式，这个熟悉的QQ号码引起了田波的注意。在自己QQ好友名单里，田波轻易找到了这个号码的主人：刘波。但这个结果反而让他们更加迷惑，在他们的意识里，8月份刚刚离职的刘波不过是个内向的年轻人，绝不会是一个会做盗卖公司机密的人。可是，不管他们内心如何矛盾、疑惑，事态却更加明朗，越来越多的线索将矛头指向了刘波。
　　此后根据出售帖里汉森公司的信息，越来越多的买家找上门来，但贾柯和田波明白，找到公司的只是少数，而更多的人会去直接找到刘波进行交易。为了保护汉森的利益，贾柯和田波于日向成都市高新区公安局报案。9月17日，刘波在自己居住地与买家高飞交易时，被公安干警当场抓获，有关部门当场封存了刘波存有《倾城》源代码的电脑，并将疑犯和罪证带回公安局审问。据田波回忆，刘波在审问过程中态度十分恶劣，他一方面承认自己未经许可拷贝了公司机密源代码，另一方面又拒不承认自己的行为触犯了法律。 刘波认为，他虽然拿了汉森公司的源代码，但出售时已经经过自己修改，现在出售的源代码已经不属于汉森所有，他有权利进行买卖。
　　日，刘波被成都市高新检察院批捕，并依法判定刘波&侵犯著作权&罪名成立，判处刘波有期徒刑两年，并处罚款一万元。此后，刘波不服判决，提起上诉，被驳回。
　　&在宣判的时候，我和贾总谁都没有去，我们真不知道该以怎样的态度去面对。大家同事一场，最后却闹成这样，搞得我们都很不好意思，好像罪犯是我们一样。&电话中田波的声音颇为无奈。田波还向记者表示，汉森公司已经搬到了更安全的办公环境，采取了严格的保密措施，包括能够碰到源代码的人员的网络隔离、硬件隔离、相关保密协议的重新签订、专业的知识产权培训等等。（编辑：比格）
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