56《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录-第3页
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56《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录-3
劳动合同无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当；劳动合同的变更，如果你这个企业有收购人家的企业的；有一个办法，我们上海的很多民营企业，听了我的很多；下面提醒各位注意，变更劳动合同应该采用书面形式；大家注意，变更有三种情况：；第一种，提拔；第二种，平调；第三种，降职；下面讲一进解除合同的终止；各位，协商一致，可以解除，这个没有问题，大家协商；劳动者单方解除，
劳动合同无效，劳动者已经付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。这就是认定即使是以假文凭来的，劳动报酬也是要付的。 劳动合同的变更，如果你这个企业有收购人家的企业的行为，或者跟人家合资的，“用人单位变更名称，法定代表人，主要负责人，或者投资人不影响劳动合同的履行”，也就是说，你这个单位变来变去，没有用，用人单位发生合并或者分立的情况下，原劳动合同继续有效，也就是说，你合资了，合并了，原来的合同继续履行，你想通过收购或者被收购把劳动合同解除掉，这是不允许的，劳动合同继续履行，除非你支付经济补偿金，跟劳动者达成一致协议。有一个办法，我们上海的很多民营企业，听了我的很多课，我给他们一个建议是，你同样的性质的公司注册两家，今年在这里，明年在那里，后年在这里，再后年到那里，永远不会出现无固定期限。你可以对外营业只有一家，但是签约单位可以有两家，或者你把一部分小的生意划到这个小公司里。唯独你开一家酒店就有点麻烦，香格里拉大酒店就一家，不能弄成两家的。当然你今年在香格里拉，明年我到另外一家酒店，这都可以的。上海有62家四星级、五星级以上的酒店，他们成立了一个人力资源管理国际经理人沙龙，我是他们这个沙龙的总顾问，62位经理人要听课，要咨询，一年有四次机会，我帮他们组织这个活动，今年12月7日，我们搞了一个关于《劳动合同法》的咨询会，我跟他们说，以后你们只要资源互换，你在我这里干了两次，第三次到那边去，对方的销售总监换到我这里来，两边对换，大家想办法。但是你们民营企业，你们可以注册两家，这可能是一个根本性解决问题的办法。我有一家广告公司，是上海新民晚报招生招聘留学移民广告的总代理，我这就注册了两家无，一部分在这里，一部分在那里，明年大家对调，合同还是一年一签。所以各位可以动动脑筋。 下面提醒各位注意，变更劳动合同应该采用书面形式。变更后的劳动合同文本双方各执一份，其中最重要的是第一话，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同”，换句话说，协商不一致，不能变更。大家注意，变更有三种情况：第一种，提拔。你说我提拔这个劳动者，他应当没有疑问，我告诉你，也有可能有疑义的，这个人原来做行政部经理，现在提拔上来当行政副总，行政经理他做的很好，做行政副总他做的不好，结果在行政副总这个位置被炒了鱿鱼，劳动者马上来告你，我做行政经理做的好好的，你为什么要变更？为什么要变更？你硬要提拔我当副总，我没有要当副总，本来我拿20万挺好的，你硬要给我30万，这个时候倒打一耙，会很麻烦的。第二种，平调。平调是最多的，平调的话，一定要协商一致，主要讲的就是平调，如果你把他调到另一个地方，没有协商一致，就是胁迫。第三种，降职。降职一般只有一种情况，劳动者不适应这个工作，这种降职过去可以不协商一致，只要能证明劳动者不胜任工作，法律就允许，你可以给他培训或者调整岗位，但是现在法律不允许了，即使降职，也要协商一致。换句话说，这个劳动者不胜任工作，你有两个办法：第一个办法，降职。比如他是财务经理，我把他降为财务主管，协商一致。协商不一致怎么办？没有办法动他，我只能把他派出去培训，培训回来以来继续做财务经理，做的不行，可以解除劳动合同。假如这个劳动者是个无赖怎么办？跟他协商，他说我不去，财务主管我不做，我来就是做财务经理的。你说他不胜任，让他出去培训，他说，谁说我不胜任，我很胜任，那边培训的老师以前都是我的学生，我不去。怎么办？没有办法。无轨电车就开下去了，只要这个劳动者死死咬住，你就一点办法都没有。
怎么样来证明这个劳动者不胜任这个工作？等一下我给大家讲。 下面讲一进解除合同的终止。各位，协商一致，可以解除，这个没有问题，大家协商一致，就行了。劳动者单方解除，提前30天通知用人单位，试用期内，提前3天通知用人单位。但是劳动者在这种情况下，随时可以走人，这是因为用人单位有过失，有这几种情况：第一，未及时足额支付工资。我们的民营企业存在这样的工资拖欠的问题，怎么会拖欠呢？并不是他不遵纪守法，而是他的意识可能比较薄弱。我这个公司开到现在，我公司也开了十几年了，从1995年到现在，12年了，从来没有一天拖欠过员工的工资，这是我做到现在我自认为做的问心无愧的，工资高低姑且不论，你不满意可以走人，双方协商，到了这一天，只会早发，不会晚发，我从来不拖欠工资的。大家注意的是，比如说，这个销售经理货发出去了，货款没有收回来，为了督促这个销售经理及时把货款收回来，我跟他讲，“你现在就要把钱收回来，如果再不把钱收回来，下个月开始工资停发”。我遇到一家单位就是这样做的，工资停发，这个单位18号发工资，劳动者水平很高，请了一个律师，19号这天发了一份律师函到这个单位，“由于贵单位没有按照约定支付劳动报酬，劳动合同已经解除了，按照《中华人民共和国劳动法》及其相关规定，贵公司应该按照每满一年一个月支付劳动报酬，而且支付经济补偿，同时所有的工资还要按照相当于经济补偿金25%的赔偿金。”这个单位的人事部经理急的要命，他打电话给我，我马上通知他，赶快通知财务部立即把钱打到他的卡上，跟他说一声我们的财务帐算错了。法律规定什么是拖欠？你本来说好5号付的，结果到下个月的5号还没有付，这就认定为拖欠。所以这个律师还不够专业。如果遇到我，我就蛰伏在那里一个月，一个月以后马上让你没有悔改的余地。希望各位注意，你们千万不要不付报酬，工资报酬要照付，对方不行，你可以申请劳动仲裁。第二，未依法为劳动者缴纳社会保险费的。所谓“依法”，是“及时、足额”，你没有及时缴纳的，特别缴纳社会保险没有做到的，劳动者可以随时随地走人，这就是违法解除。用人单位除了依法缴纳，还要支付经济补偿，加上两倍的赔偿金。明年我们的社会保险法很快出台了，大家要小心，希望大家回去立即解决。你说我这个企业利润不高，交了这个钱，我就没有利可图了，那么，你自己权衡利弊，要么你就尽量不用人，甚至把公司规模缩小，要么你要想办法，尽可能地降低成本，怎么降低呢？从各个角落，各个方面，去降低成本，还有把工资总额降了。 用人单位随时解除的情形第一，劳动者在试用期期间被证明不符合录用条件的，这个可以随时可以解除的。第二，严重违反用人单位的规章制度的。这一条，是“劳动者严重违纪”，是可炒鱿鱼的。但是严重违纪前提是要有规章制度，规章制度有没有？这个规章制度一定要设计的非常好，同时要走四个程序，规章制度要合法，必须符合四个要求：1、主体合法。举个例子，我是EPSON电子设备厂，我下面的一个车间搞了一个规章制度，告诉你，这个规章制度无效，必须EPSON本身出面才有效。2、内容合法。比如说，很多单位这样写，“随便吐痰，罚款五块”，这个规章制度无效。用人单位不是行政机关，没有处罚权。比如说“连续迟到三次视为矿工”，也是无效的，因为迟到和矿工不是一回事。所以迟到15次也不算矿工，根本就是两码事。最近上海很多的大企业都来让我帮他们制定规章制度，我看了一下，都是有问题的，今天我在座火车来的时候，很多单位还在打电话给我，“刘老师，我们制定的规章制度请你帮我审查一下，看看有什么问题？”我告诉他们，你这里规章制度有几项东西首先要拿掉，比如说迟到一次扣50，矿工一次算多少，这个都是无效的。还有些单位搞“末位淘汰”的，凡是业绩最后一位的，都要淘汰，也是无效的。3、程序合法。什么是程序合法？所有的规章制度都要通过职工代表大会或全体职工代表大会讨论通过，这个逻辑上是有点混乱，比如说我这个规章制度是用来管你的，结果还要经过你同意。什么是职工代表大会？人数没有限制，你尽管可以组织，通过公选，选出职工代表，职工代表有80%是职工，20%是管理者，人数没有限制，8个工人，2个管理者，开会讨论通过，管理这些职工的条款，形成决议。如果说我没有职工代表大会，怎么办？很简单，召开全公司大会，讨论通过，过去这些条，召开职工大会，很多单位说我们没有职工大会，现在法律加了一条，全体职工大会。4、事先告知。请各位注意“事先告知”怎么告知？事先告知，很多人说，我开会培训一下，培训一下可以，到时候我到法庭上说，我没有听说，我不知道。所以培训了以后还不算，还要进行考试，规章制度有哪些？凡是出台一些新的规章制度，都要来一次考试。很多人说，用得着这么复杂吗？我们发一本《员工手册》给员工，让他签字。我告诉各位，我本人就遇到这个案子，有一位中国政法大学的研究生，单位给他一本《员工手册》，他签了字，我领到一本《员工手册》，结果这个劳动者自己去造了一本《员工手册》，把里面的条款都改了，到外面去印刷，结果用人单位说你领到一本《员工手册》，他说，是的，我领到是这本，不是你手里的那本。法院马上判定，请用人单位举证，劳动者手里那本是假的，你手里那本是真的。用人单位手里只有一个证明，劳动者签名，领到一本《员工手册》。所以下一步，有很多律师会帮助劳动者来跟你打官司。有关的规章制度怎么办？劳动者来了，培训，培训以后，让他考试，考完以后，批个成绩99分，放进档案。所以，在座的各位，你们以后要招的人力资源管理者大多都是档案管理员，资料一定要保存好，可能这个官司在10年以后开始打，因为无固定期限来了，他马上就来追索当年用人单位以欺诈的手法让我进了这个单位，一路欺诈10年，而且从来也没有告知，中途也没有告知，现在用人单位违法解除，要怎么怎么样！很可能这个案子就在10年以后发生。所以这个法律刚刚实施，劳动者还没有醒过来，等到10年以后，等到劳动者都醒过来了，都知道怎么弄了，下面就要来闹了。 下面请大家注意，如果用人单位要解除劳动合同，在劳动者没有过失情况下，有三项：第一，劳动者患病或者非因公负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作。大家注意，解除他有一个要求，就是要符合法定条件，同时要走完法定程序。我给大家举个例子，解除他有两个要求，一个是法定条件，第二个是法定程序。什么是法定条件？首先是要证明劳动者患病或者非因公负伤，只有这两种情况，不是因公的，是非因公的，唱歌摔伤，溜冰摔伤，在规定的医疗期满，接下来讲程序，首先要给他安排原工作，他不能胜任，接下来，再给他安排一份工作，也不能胜任，这两个条件都满足了，条件也具备，程序也走完，才可以。第二种情况，我们常用的是第二项，劳动者不能胜任这个工作。他这个工作不胜任，经过培训或者调整工作岗位仍然不能胜任的。首先要证明他不胜任，怎么证明这个劳动者不胜任工作？我们这些企业有没有办法？你说这个劳动者不行，肯定在这个单位随口说一句，“你不行的，明天不要来了”，这个要闯大祸的，劳动者不胜任，只有一个办法，考核。首先，考核制度必须经过职代会工讨论通过，事先要告知劳动者走程序，否则你这个考核无效。第二个办法，就是考试。我给大家讲讲，怎么设计这套程序。我有一家客户，在浦东高科技园区，他的企业的实验室有一员工，回去生孩子，生了孩子，又休息了几个月，就来上班了。单位不想要她，因为她还比较懒惰，现在找了这个人比她好，就跟我说，刘老师，有什么办法？我说她现在哺乳期，哺乳期一年，小孩子要年满一周岁，不能解除劳动合同的。她现在休息了九个月，还有三个月，我们在这三个月把文章做好。首先要安排考试，你是实验室工作人员，所以这么多日子你休息，孕期、产期、哺乳期，这么多的时间，不知道你的专业现在怎么样？我们要跟你安排一次考试，你回去准备一下。我找了第二医科大学的一个专家，专门搞实验室研究的，让他出考题，我跟这个老师说，你出这张考卷，给你两千，先付定金一千，考试考完以后，这个人不及格，再给你一千。这个人考试及格了，这一千块没有了，你不及格。这个老师跟我说，刘老师你放心，让她不及格，有把握，让她及格，我没有把握。考试，考下来，42分，不及格。很好，一千块给你。然后，委派这个女同志到上海去培训，回来各种费用报销，这个就是“经过培训”，培训以后，再出一张考卷，跟老师说，这次还是要让她不及格，分数要比上次高，老师说有点难度。各位你们知道，什么情况下分数是比较客观的？都是客观题，什么样的情况下，分数是主观的呢？都是主观题。所以你出主观题好了。什么情况下实验室会发生重大爆炸事故呢？我说七点，你说五点，漏两点。考试考下来52分，上次42分，这次进步了10分，仍然不胜任，劳动合同可以解除。这个劳动者正好三个月已经满了，劳动合同解除，解除以后，她说要去告，去告好了，我就是按照法定程序走完的，她跑到浦东新区那里去咨询，浦东新区人说，你们单位一点都没有错，而且严格按照法定程序走的，走的时候还跟她说，你这次基本上遇到高人了。各位，考试是考核的一种方法，你要让这个劳动者走，安排两次考试，中间一次培训，就解决了。你回去要炒劳动者的鱿鱼，有一个好的办法，就是组织考试。大家都考试，集体考试，需要的话，搞一个职代会，通过一下，《关于这次考试的决议》，考试以后，题目出的难一点，通通不及格，组织到苏北农村培训三个月，封闭式培训三个月，三个月以后回来继续考试，仍然不及格，劳动合同通通解除掉，经济补偿金要照付的。你说这个劳动合同不容易解除吗？很容易解除的，关键是要看怎么操作，还要考虑社会影响的问题。假如你这个企业是构建和谐社会的楷模，那就不好了。 刚才我们讲的“劳动者严重违纪，可以随时解除”，这种解除是不需要支付经济补偿的。我举个例子，我为劳动者伸张正义，打过一场官司。上海有一家连锁超市，有一个吴小姐，吴小姐一开始进去应聘的是营运部经理，后来把她调去做培训部经理，后来调去当了店长。就在一年半的时间里，吴小姐换了三个岗位，这时单位就发现吴小姐怀孕了，但是吴小姐自己并不知道，合同就被解除掉了，给了她一个月经济补偿就打发掉了。吴小姐回来以后，两个礼拜，查出来怀孕了，吴小姐马上到公司，说我这时已经怀孕了，这个单位说合同已经解除了，结果吴小姐找到我，我这个时候伸张正义，这个劳动者的利益我们要维护，特别是孕妇的权益，我们要维护。我打官司有个特点，基本上是赢的，我才打，不能赢的，我一般不打，这个吴小姐，就去申请劳动争议仲裁，单位说，吴小姐是因为不胜任工作经过调整工作岗位才被解除的。这个时候我向吴小姐要了一个东西，单位的组织架构图，在这个图上写的很清楚，总经理下属就是培训部，经理，店长，都是平级的，所以“吴小姐不胜任工作，经过调整工作岗位仍然不胜任”这个说法本身不成立，因为吴小姐所有的工作岗位都平级的，没有下调过，你的组织机构图已经清楚地告诉我们这点，这说明，吴小姐非但不是不胜任，而是一个胜任多项工作的“多面手”。只是因为你发现吴小姐怀孕了，所以抢先一步把她炒了鱿鱼。所以劳动争议委员会，马上判决，恢复劳动关系，吴小姐争取到十个月的孕期，三个月的产假，一年的哺乳期。我还帮助一个老朋友的女儿打了一场官司，这个老朋友的女儿是上海会计学校的毕业的，毕业以后到一个单位做出纳，做出纳的时候，有一天早晨，财务经理跟她说，小张，你到对面的银行里，把这几张支票送过去。她去了，去了以后正好看到股票市场很好，就跑到隔壁的股票市场去看看，看人家的电子显示牌在翻牌，正好被副总看到了。副总回去就跟财务部经理讲，新来的大学生，刚刚过了试用期，就去炒股票，明天就不要她上班了。好了，人事部经理就把这个小姑娘炒了鱿鱼，小姑娘回来以后哭哭啼啼，他爸爸就来找我，我说这个人事部我不认识，我先帮你打个电话，我打电话给人事部经理，这个人事部经理在电话里说没有商量余地。我就开始申请劳动重仲裁。到了仲裁厅，我就问他，请问你跟这个小姑娘解除劳动合同，依据的是哪一条？他说“劳动者严重违反规章制度”，我说请你把规章制度拿出来，上面有没有写上班期间炒股属于严重违纪，没有这么写，我认为劳动者上班时间干私活，是“违纪”，不是“严重违纪”，“违纪”同“严重违纪”是区别的，“违纪”可以经过批评、教育、处罚，但不能解除。所以首先你解除劳动合同的法律依据不存在，不能解除。第二，我仔细地观察了我的当事人，她的背影没有任何特征，因为这个大屏幕是朝着外面的，劳动者如果站在外面，副总经理从旁边走过，她的背影没有什么特征，看她的背影是分不出来这是我们单位的职工的，除非她是个罗锅，或者她有特别动人之处，这个小姑娘没有任何特征，只有一种可能性，副总经理在这里炒股，正好转过身来，看到这个女孩，他以为这个女孩已经发现了他，所以抢先一步把她炒了鱿鱼，只有这种可能性。仲裁厅听了很高兴，这个有道理，就说恢复劳动关系。所以请大家注意，有时候这个案子，眼看着你会赢得，结果打出来是会输的，因为你的漏洞被我抓住了，有时候会靠一个标点符号，会赢了一场官司。我再给大家讲个故事，一个标点符号让我赢了一场官司。我有一个客户，他是人事部经理，原来这个公司的老总是法国人，在上海呆了很多年，会讲上海话，后来这个老板回国了，来了一个新的法国人，这个新的法国人只会讲英文，这个人事部经理不懂英文，他们沟通有障碍，于是，这个法国人请了一家法国的猎头公司，招了一个懂英文的人事部经理。上班当天，就跟这个人事部经理说，现在你去做仓库主任，这个人来接替你的职位。于是，这个人事部经理就拿了这份合同来找我，看有没有办法？这个合同是这样写的，说“如果乙方表现不佳、工作需要，甲方可以随时变更乙方的工作岗位”，接下来的问题就是琢磨这四个字，“表现不佳、工作需要”，接下来的问题是这个顿号是“和”还是“或”的意思，如果是“和”就是要两个同时发生，如果是“或”就是发生一个。我跑到上海图书馆，借了一本吕叔湘编写的《标点符号的用法》，认真进行了研究，这里讲的很清楚，顿号的用法，一种解释是“和”，一种解释是“或”，同时根据《中华人民共和国合同法》第52条规定，这个格式合同如果出现歧异的时候朝着对格式合同不利的方向解释，这个格式合同是肯定用人单位提供的，不可能劳动者带来一份合同，所以我们要解释为“和”，这样一来，就是“既要表现不佳，又要工作需要”，这个官司就打六个字，“恢复劳动关系”，我要求恢复劳动关系，他肯定也会要求协商解决，这协商的标的会很高的。所以各位，关于这个单位的规章制度，劳动合同，请各位一定要非常认真、非常谨慎、小心的设计，否则的话要闯大祸。 下面讲裁员，裁员有几条要注意的，有三种人不能随便裁的：第一，本单位订立较长期限的固定期限的劳动合同；第二，本单位订立的无固定期限的劳动合同；第三，家庭无其他就业人员，有需要抚养的老人或者未成年人。 用人单位不得解除劳动合同的情形，也不能终止的。其他几条我都同意，只有第四、第五条请大家注意：第四，在本单位连续工作满15年，据法定退休年龄不足5年的。也就是这些老职工，在你这里工作满15年，还有5年要退休了，也就是50岁以上的女同志，55岁以上的男同志。各位老板，你要注意，回去梳理一下，有没有满15年的人，还有5年要退休的，这种人有没有？很有可能，过一阵子，你在办公室走动一下，突然间有人跑过来跟你说“我永远是你的人”，这个人就一定要养老到退休了，没有办法解除的。 劳务派遣，简单讲一讲。劳务派遣其中有一条，特别要注意的，“劳务派遣至少要订立两年以上的合同”，两年之内，这个劳动者没有工作的，必须按照当地的最低工资，支付劳动报酬，这个负担是很重的。劳务派遣我认为，今后就不要用了，而且对于岗位也有要求，比如说劳务派遣只能在临时性、辅助性或者替代性的岗位上实施。就是主体岗位不得使用劳务派遣，我是一个工厂，生产车间的工人用劳务派遣是不允许的。 非全日制用工，就是每周工作不超过24小时的，或者每天不超过4个小时的，不要经济补偿，随时随地都可以宣布终止的。 最后，我们下一步要做什么工作？第一，健全用人单位规章制度，并作为合同附件告知劳动者。第二，严格执行劳动合同订立、履行、变更、终止，解除的规定。第三，培训服务期的约定和违约金的关系。第四，竞业禁止和违约金。第五，试用期不能随便解除劳动合同。（可以多考虑使用非全日制用工）第六 连续两次签订固定期限劳动合同。（要注意不要超过10年，超过10年自动变为无固定期限）第七，严重注意控制工资总额。（以后的经济补偿，合同终止也要支付经济补偿，这种情况下一定要把工资总额降下来，很多东西不要以货币形式发放，不要发钱，或者发一些购物券，发给大家，这是学习17大文件用的，这个直接进入成本。）第八，尽量减少劳务派遣的使用。（劳务派遣成为一种奢侈品，根据我的判断，这个劳务派遣每要把它做好的话，每个月的管理费绝对不是30、50块，按照我的判断，现在的管理费是每个人每个月800块。）第九，尽量协商解决劳动合同。（以后劳动者走人，不要随便把他炒鱿鱼，而是双方协商解决，协商解决就是签一份协议，甲乙双方同意，解除某年某月某日订立的劳动合同，但是由用人单位提出解除的，应当支付经济补偿，补偿金是要付的，但不会因为解除而违法。）第十，过渡期的规定。（请大家注意，假如你把这个工作发包给其他人做，发包的单位如果乱来，出了问题，他跑掉，所有的发包单位的工人视作为你的工人，追究你的责任，因为你是最终受益人，所以你发包也要审查承包单位的资格，有没有合理合法的用工，要把这个写进承包合同。） 还剩下一个多月的时间，我们要做几件事：1、检查劳动合同文本，修订劳动合同文本，并尽快做出决策。2、审视劳务派遣合作单位。3、学习劳动合同法，做到有法必依，认真执行。4、抓紧时间修订《员工手册》和相应规章制度，力争做到不出纰漏。5、重新规划企业的人力资源管理政策，减少用工风险。6、降低劳动者的工资总额。7、减少用工，尽量把工作发包出去。最后，我们时刻准备着，下岗或者跳槽，时刻准备着！ 今天的内容到这里全部结束了，有什么不对的地方，请大家批评指正，谢谢大家。 【嘉
宾】：我们现在已经有的是合同从8月份开始，是按照原来的劳动合同形式，跟现在的有些不一样的地方，如果我们在明年的时候，比如说7月份，劳动者如果要依照以前的不符合现在的要求我们，怎么办？【刘大卫】：一般情况下，是这样的，朝着对劳动者有利的原则执行。这个条款如果是对劳动者有利的，《劳动合同法》规定对劳动者有利的，就按照新法执行，到了2008年，肯定是按照新的法律执行。我建议各位，你们的劳动合同如果跟现行的法律相抵触的，明年1月1日起应当全部改掉。 【嘉
宾】：我们公司的薪酬一般是每半年要调整一次的，是不是每调整一次，都要跟劳动者重新签订一次合包含各类专业文献、专业论文、行业资料、应用写作文书、中学教育、高等教育、各类资格考试、幼儿教育、小学教育、56《劳动合同法》法条详析及其积极应对策略讲座录等内容。　
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