网络游戏私服的刑法定性
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【期刊名称】
网络游戏私服的刑法定性
【作者】 【作者单位】
【中文关键词】 ，，，，
【文章编码】 （1-07【文献标识码】 A
【期刊年份】 【期号】 4
【页码】 91
网络游戏私服，其侵犯对象是著作权法所保护的计算机软件，而非其他作品；行为属性是未经许可，复制发行著作权人的游戏软件，而非销售侵权复制品或非法经营；其主观上一般具有营利目的，但必须根据具体案件情形来判断其主观目的，营利并非其本质特点。网络游戏私服只可能构成侵犯著作权罪，而非销售侵权复制品罪或非法经营罪。
【全文】【】 &&&&
　　网络游戏私服行为是与网络游戏产业相伴而生的。从2000年7月第一款网络游戏《万王之王》在中国内地推出以来，网络游戏作为一个新兴的产业，10余年间发展迅猛。2010年中国活跃大型网络游戏用户规模为1.1亿人，比2009年增长4069万人，增长率为58.7％。[1]与此同时，网络游戏私服问题就像“吸附在网络游戏企业身上的毒虫”[2]，愈演愈烈，2010年的调查数据显示“16.5％的网络游戏用户使用过私服”[3]。2003年国家新闻出版总署、信息产业部、国家工商行政管理总局、国家版权局、全国“扫黄”“打非”工作小组办公室联合发布了《》（以下简称《治理通知》），自此，网络游戏私服行为开始引起行政执法部门与司法部门的关注。2005年被告人游某因《传奇3》私服案被判有期徒刑3年、缓刑3年，成为全国首例因网络游戏私服而判刑的刑事案件。[4]与此同时，网络游戏私服以其低廉的价格以及某些游戏功能的改进受到不少游戏玩家的欢迎，甚至有人建议将私服有条件的合法化以规范网络游戏产业。[5]网络游戏私服行为可能构成刑法上的犯罪吗，是构成侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪还是非法经营罪，这些关于网络游戏私服行为的刑法定性问题在司法实践中存在不少争议与困惑。
　　一、网络游戏私服的侵害对象是计算机软件
　　私服行为人未经许可，私自架设服务器，运营合法运营商独断经营的网络游戏，损害了合法运营商因独断经营而获取的经济利益，具有较大的社会危害性。然而，网络游戏私服侵害的对象是什么呢？是著作权法规定的计算机软件还是其他作品？
　　有观点认为，网络游戏只是以游戏软件为载体，最根本的特征是通过互联网进行数据交换和信息传播，其对网络环境的依赖性和游戏的互动性与计算机软件有显著区别，网络游戏归属于《》第条第9项规定的“法律、行政法规规定的其他作品”。[6]言下之意，网络游戏属于侵犯著作权罪中的“其他作品”。
　　网络游戏，不同于传统的单机游戏。传统的单机游戏，主要是人机对战，因不能联人互联网而缺乏玩家与玩家的互动。网络游戏离不开软件（游戏程序）与硬件（服务器）。游戏程序包括服务端程序与客户端程序，服务端程序往往由得到著作权人授权的网络游戏运营商独家垄断，并存储在大容量的服务器中，客户端程序由游戏玩家登录到运营商经营的官方网站免费下载，并安装到本人的计算机终端。网络游戏玩家通过在客户端中输入游戏账号和密码，登录到网络游戏中，通过客户端和服务端的双向数据传输，参与游戏进程，从而实现在虚拟环境中进行娱乐活动。[7]游戏玩家为了取得游戏会员资格，或获得更高级别的虚拟身份或玩家等级，往往需要向运营商支付一定费用。游戏运营商因其对服务器端程序的独占控制而获得对使用游戏客户端程序的玩家收费的权利。[8]由此可见，任何一个网络游戏的运营都离不开服务端程序与客户端程序，其技术环节都包括复制服务端程序，将服务端程序安装在大型服务器上，在网络环境下运营服务端程序，提供客户端程序，实现服务端与客户端的双向数据交换。
　　网络游戏软件本质上就是计算机软件，而非仅以游戏软件为载体的其他作品。网络游戏虽然借助并依赖于网络环境下进行，但网络游戏本身是按照一定逻辑规则组成的计算机程序。一套网络游戏由服务端程序和客户端程序构成，服务端程序与客户端程序是游戏开发商投入大量人力、物力开发出来的计算机源代码，因而属于著作权法保护对象中的计算机软件。
　　二、网络游戏私服的行为属性为未经许可复制发行他人作品
　　在前述全国首例因网络游戏私服行为被判刑的案件中，有人认为应定性为侵犯著作权罪，还有意见认为私服通过销售点卡的形式运行侵权游戏，应当视为销售侵权复制品行为，依据刑法第218条应认定为销售侵权复制品罪；第三种意见认为，私服属于非法互联网出版活动，可认定为非法经营罪。[9]上述争议的关键在于，如何认定网络游戏私服的行为本质。换言之，网络游戏私服的行为是属于复制发行他人享有合法权利的计算机软件作品，还是属于销售侵权复制品，抑或属于非法互联网出版活动，决定了网络游戏私服所构罪名的不同。
　　（一）网络游戏运营的技术特征决定了网络游戏私服的本质特征
　　如前所属，从技术特征看，复制服务端程序和架设服务器、提供客户端程序是网络游戏运营的关键技术特征。在此点上，网络游戏私服行为与得到授权的合法运营网络游戏的技术特征完全相同。
　　所不同者，在于网络游戏私服行为的法律特征。合法的网络游戏运营往往是游戏程序的开发商自行运营该网络游戏，或网络游戏运营商得到著作权人的授权后，取得了复制与运行游戏服务端程序的独断权与客户端程序的发行权。网络游戏私服恰恰是未经著作权人或合法运营商的授权，将通过非法途径取得的合法运营商享有独断权的服务端程序私自在服务器上复制并加以运行，并未经授权向客户提供他人享有权利的客户端程序。
　　由此可见，网络游戏私服就是未经网络游戏软件著作权人或其授权的网络游戏运营商的授权，将通过非法途径取得的网络游戏服务端程序私自复制在服务器上并在网络环境下运行的行为。其本质特征是未经授权，复制并运行获得的网络游戏服务端程序，并提供客户端程序。
　　案例1：被告刘某与两名网友合作开私服，分别注册网络域名，设置私服游戏的网站主页，租赁服务器，从境外一个网络论坛上下载《劲舞团》游戏服务器端程序。《劲舞团》私服正式营运后到被告人被捕的半年多的时间里，总共收取玩家钱款190余万元。[10]本案是否存在复制发行计算机软件的行为呢？
　　根据2007年《》，“复制发行”包括复制、发行或者既复制又发行的行为。复制的关键在于有形的重复制作，传统的复制方式有印刷、复印、临摹、拓印、录音、录像、翻拍等。本案被告在境外网络论坛上下载《劲舞团》服务端程序的行为，在方式上虽不同于传统的复制，但这种将他人在网络上的著作下载储存到自己电脑硬盘或软盘上的行为，“本质上也是将他人著作时间较为长久或状态较为稳固地附着在有形物上而使人可理解感知其内容”[11]，因而就是对《劲舞团》服务端程序的复制。
　　也许有人会问，如果私服行为人不是直接从网上下载取得的服务端程序，而是购买或其他途径获得服务端程序，然后私设服务器，还存在复制行为吗？有学者持否定意见，认为复制是“制作”一部作品或该作品之一部分的一份或多份复制件，如果不是私服行为人自己直接以技术手段从著作权人或合法运营商处取得服务端程序或源程序，而是从他人处间接获得该程序，然后私自架设服务器，就仅仅是一种使用盗版软件，而非复制。[12]如案例2: 2008年，被告周某、高某和王某在搜豆网看到有人出售《海盗王》游戏的服务端程序，二被告购买了该程序，再从官方网站下载了客户端程序，3人遂着手开设私服网，通过出售虚拟武器、装备给玩家的方式牟取利益，违法所得达18.6万余元。[13]按照此种观点，案例2当中就不存在复制计算机软件行为。
　　笔者认为，这种观点实际上忽视了网络游戏私服行为的本质特征。网络游戏私服行为的本质就是行为人将获得的服务端程序在私自架设的服务器上安装运行，这种安装运行的过程就是将著作权人的服务端程序在自己的服务器上时间较为长久或状态较为稳固地再现过程，这就是复制。因此，私服行为的关键，不在于获得游戏服务端程序的途径是不是复制，而是将获得的游戏服务端程序复制安装在自己的服务器上。任何网络游戏私服行为都是一种复制行为，离开了复制，私设服务器就无法完成。上述案例1中存在两个复制行为，一个是通过网络下载《劲舞团》服务端程序，另一个是将下载后的服务端程序拷贝安装在服务器上的行为，后一个复制才是关键。案例2中虽然被告是通过购买获得《海盗王》游戏的服务端程序，但其私自将《海盗王》游戏的服务端程序安装在自己租用服务器，就是未经著作权人或合法运营商的授权，复制他人的计算机软件。
　　值得注意的是，实践中私服行为人取得服务端程序后，私设服务器前，往往先对服务端程序做一定的修改润色，然后再将其安装在服务器上。对此，行为人是未经授权对游戏服务端程序的复制呢还是对游戏软件的修改或二次开发？如果是后者，行为人侵犯的是作品的完整权与修改权，只构成《》第条的侵权行为，而非侵犯著作权罪。
　　案例3: 2005年8月开始，被告谢某、黄某未经《传奇世界》游戏著作权人及著作权人在中国的代理公司的授权许可，购买了《传奇世界》的游戏程序。尔后，二人将游戏更名为《清风传奇世界》，架设起私人网络游戏服务器，游戏经营数额也达到了792万多元。该案辩护律师辩称，二被告对游戏软件进行修改和升级后才架设安装服务器，因此被告人复制安装的《传奇世界》的服务端程序，是经过二次开发的《清风传奇世界》，被告人只是侵犯了著作权人的修改权和保持作品完整权，而非复制权。[14]笔者认为，私服行为人侵犯的是复制权还是修改权，关键在于私服行为人对他人服务端程序的修改是不是构成实质性修改。如果只是为游戏软件换一个名称，修改后的游戏服务端程序与他人的游戏服务端程序具有实质性相似，则应认定为复制，属于侵犯著作权罪规定的行为方式；反之，如果私服行为人对他人服务端程序的修改构成了实质性修改，则侵犯的是著作权人的修改权和保持作品完整权，属于《》规定的侵权方式。
　　除须考察私设服务器是否因实质性修改不构成复制外，还需进一步考察私服者提供客户端程序的行为。如前所述，网络游戏的运行离不开服务端程序和客户端程序，服务端程序一般由网络运营商独控，客户端程序由运营商在其官方网站上免费提供给游戏用户下载安装在用户的电脑上。实践中，私服行为人往往也会从运营商的网站上下载客户端程序，然后在自己私设的网站上免费提供给私服游戏的客户下载安装，整个私服游戏的环节得以完成。这种在自己私设的网站上将他人的游戏客户端程序免费提供给私服游戏的客户下
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