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最高法院孔祥俊:商标的标识性与商标权保护的关系
商标的标识性与商标权保护的关系
——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析
商标权法律界限的划定、商标法律适用具体问题的解决等，往往不单单是就事论事，而需要追溯到商标及商标权的本质和根源。特别是遇到聚讼纷纭的疑难复杂问题，我们更需要这种追溯，最终指导我们拨开迷雾而豁然开朗的，恰恰是法律性质、目的和功能之类的最基本的原理。诚如卡多佐所说：“法律的产生、法律的成长、法律的功能和法律的目的，这些术语看起来普遍抽象，高高在上，漠视现实，无法引起法律探索者的兴趣。但相信我，事实并非如此。正是这些普遍性和抽象性，指导法律思维，左右法官意志，在平衡产生动摇时决定疑难案件的结果。大体说来，每个判决提出的问题其实都涉及一种有关法律起源与目的的哲学，这一哲学尽管非常隐蔽，实际却是最终的裁决者。它会接受一套主张，修正另一套主张，否决其他主张，甚至被作为终审法庭留以待用。它通常会显得支离破碎，未经系统整理。这一哲学帝国的臣民有时甚至意识不到它的存在。无论律师还是法官，在采纳这种主张或者放弃那种主张时，并不总能意识到正是哲学促使他面对某一主张时究竟前进还是后退。然而，驱赶他们的大棒就在那儿。如果我们无法摆脱复仇女神的追逐，那就努力理解她们吧。”[1]在包括商标法在内的所有法律的理解适用中，都践行着这种普遍的道理。
就商标法的理解和适用而言，许多具体问题的解决最终都要归结到商标和商标权的法律属性上。只有弄清其法律属性，才能够正本清源，才能消除这样那样的误解，解决那些纠缠不清、涩奥难辨的难题，才能在具体问题的答案止获得一致。特别是，法官担当的是居中裁判的角色，无论在商标授权确权的行政诉讼中，还是在商标侵权的民事诉讼中，法官都是以中立于当事人双方的角色作出不偏不倚的判断和结论，既不是任何一方当事人或者利益攸关方的代言者，又不是在对拟适用的法律条文作纯粹学术的或者理论的探讨，更不能“仅凭个人喜好或突发奇想而得出结论”，[2]而要统筹兼顾商标法律的文义、意图与适用效果，在商标法律理解和适用的考量上保持全面和均衡，在面面俱到的同时保持清晰的方向，既维护法律适用的纵向和横向的划一性，又适应千差万别的具体案件的特殊性。这是法官的职责所在和身份所在。研究和把握事物的本源和基本属性，对于履行这种职责的至关重要性是不言而喻的。鉴于此，本文拟从商标的标识性和商标权的标识权基本属性的视角，对于商标法适用中的有关问题作些探讨。
一、商标的标识性与商标权的标识权属性
商标权是以保护商标为目的的民事权利，而商标是一种使用在商业上的标识，是用来区分商品或者服务的，其最基本的特性是标识性，商标权由此而成为一种标识权。对于商标法有关商标权的规定，需要从这种标识性和标识权的法律属性上进行理解。
注册商标不以注册前已实际使用和具有识别作用为必要，只是以具有显著特征为最低要求。只有具有显著特征的标志才有标识性，才可以获得商标注册。商标获准注册之后，即产生注册商标权利(注册商标专用权)，法律由此给权利人预留了使用的空间(专有使用权)，并赋予禁用权。
未注册商标受法律保护，但受保护的前提必须是已实际具有识别作用，而不仅仅是具有识别商品或者服务来源的显著性和可能性。无论商标法第十三条第一款规定的驰名的未注册商标和第三十一条规定的在先使用并具有一定影响的商标，还是反不正当竞争法第五条第(二)项规定的知名商品特有名称、包装装潢，均体现了这种要求。当然，权利人就未注册商标主张权利的，其自身必须将所主张权利的标识用作商标，也即具有当作商标使用的意思。倘若他人以某种标识指称其特定商品，而本人并无将其用作商标的意图的，他人的指称并不当然使该被指称者享有商标权利。简言之，他人的指称商品的行为只是一种客观事实，而本人必须在具有享有权利的意图和使用行为时才会创设权利。例如，在申请再审人辉瑞有限公司(简称辉瑞公司)、辉瑞制药有限公司(简称辉瑞制药公司)与被申请人江苏联环药业股份有限公司(简称联环公司)等不正当竞争、侵犯未注册驰名商标权纠纷一案中，辉瑞公司等主张“伟哥”是其Viagra(万艾可)产品的未注册驰名商标。最高人民法院裁定认为：“根据本案查明的事实，日《健康报》等7篇报道、珠海出版社出版的‘伟哥报告——蓝色精灵Viagra’以及《海口晚报》等26份媒体的报道中虽然多将‘伟哥’与Viagra相对应，但因上述报道均系媒体所为而并非两申请再审人所为，并非两申请再审人对自己商标的宣传，且媒体的报道均是对‘伟哥’的药效、销售情况、副作用的一些介绍、评论性文章。辉瑞制药公司也明确声明‘万艾可’为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过‘伟哥’商标。故媒体在宣传中将Viagra称为‘伟哥’，亦不能确定为反映了两申请再审人当时将‘伟哥’作为商标的真实意思。故申请再审人所提供的证据不足以证明‘伟哥’为其未注册商标。”[3]该案中，虽然多家媒体报道等用“伟哥”称呼Viagra，但辉瑞公司等并无将其用作商标的意思和行为，故不能主张未注册商标权利。
无论注册商标还是未注册商标，其受法律保护的基础最终都体现在其所具有的识别性上。例如，在相同或者类似商品上使用相同或者近似商标，能够产生商品或者服务来源的混淆的，即构成对于商标识别性的侵害，侵权行为就是由此而产生的。
二、商标法意义上的使用与商标侵权
(一)商标法意义上的使用
构成侵犯注册商标专用权的基本行为是在商业标识意义上使用相同或者近似商标的行为，也即被控侵权标识的使用必须是商标意义上的使用，或者说必须是将该标识作为区分商品来源的商标来使用。倘若所使用的与他人注册商标相同或者近似的文字、图形等标识不具有区分商品来源的作用，也即不是用作商标，这种使用就不是商标意义上的使用，因而不会构成对于他人注册商标专用权的侵害。司法实践中惯称的“商标法意义上的使用”或者“商业标识意义上的使用”，就是以商标的标识性为根据的一种说法，是完全符合商标权的标识权属性的。例如，商标法实施条例第四十九条规定的对于注册商标中的通用名称等的正当使用，不属于商标意义上的使用，这是其不构成侵犯注册商标专用权的根据。再如，最高人民法院民事审判第三庭(2008)民三他字第12号答复函指出：“对于一定地域内的相关公众中约定俗成的扑克游戏名称，如果当事人不是将其作为区分商品或者服务来源的商标使用，只是将其用作反映该类游戏内容、特点等的游戏名称，可以认定为正当使用。”
实践中有人对于“商标法意义上的使用”的提法有异议，认为并无法律依据。实际上，这种提法恰恰源于商标法第五十二条第(一)项关于“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标”的规定，即构成该侵犯注册商标专用权的要件之一是被诉侵权行为人使用了商标，也即有商标意义上的使用行为，该商标与他人注册商标相同或者近似。倘若行为人所使用的不是商标，也即未在商标意义上使用有关标识，即无侵权行为可言。例如，在辉瑞产品公司、辉瑞制药有限公司辉瑞制药公司与联环公司等侵犯商标权纠纷一案中，辉瑞产品公司经核准注册的商标系指定颜色为蓝色的菱形立体商标，被诉侵权的药片虽在颜色和形状上与其近似，但在销售时既有外包装盒，且在外包装盒内被包装于不透明锡纸的内包装之中。最高人民法院裁定认为：“本案中，联环公司生产的‘甲磺酸酚妥拉明分散片’药片的包装有与药片形状相应的菱形突起、包装盒上‘伟哥’两字有土黄色的菱形图案作为衬底，但消费者在购买该药品时并不能据此识别该药片的外部形态。由于该药片包装于不透明材料内，其颜色及形状并不能起到标识其来源和生产者的作用，不能认定为商标意义上的使用，因此，不属于使用相同或者近似商标的行为。”[4]可见，即便被诉侵权药片与他人注册商标相同或近似，但因其并非作为商标使用，因而不能认定构成侵权。
(二)商标法意义上的近似
商标法意义上的近似是指足以产生市场混淆的近似，而不仅仅是外观上的近似性。也即外观上的近似必须符合足以产生市场混淆的要求，或者说达到足以产生市场混淆的程度，才可以构成商标侵权意义上的近似。商标法第五十一条第(一)项规定的“与其注册商标相同或者近似的商标”中的近似商标，就是构成此处所谓的商标法意义上的近似商标。之所以有这样的要求，是因为只有达到这样的近似程度，才可能给商标的标识性造成市场妨碍。
在申请再审人云南城投置业股份有限公司与被申请人山东泰和世纪投资有限公司、济南红河饮料制剂经营部侵犯商标权纠纷一案中，最高人民法院再审判决认为：“判断是否构成侵犯注册商标专用权意义上的商标近似，不仅要比较相关商标在字形、读音、含义等构成要素上的近似性，还要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度。为此，要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”“就本案而言，被申请人的‘红河’注册商标中的‘红河’是县级以上行政区划名称和知名度较高的河流名称，不是臆造词语，作为商标其固有的显著性不强，且被申请人始终未能提交其持续使用‘红河’商标生产销售商品的证据及能够证明该商标信誉的证据，没有证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。‘红河红’商标经过云南红河公司较大规模的持续性使用，已经具有一定的市场知名度，已形成识别商品的显著含义，应当认为已与‘红河’商标产生整体性区别。以一般消费者的注意力标准判断，容易辨别‘红河红’啤酒的来源，应认为不足以产生混淆或误认，而且，由于被申请人的商标尚未实际发挥识别作用，消费者也不会将‘红河红’啤酒与被申请人相联系。此外，由于云南红河公司的住所地在云南省红河州，在其使用的商标中含有‘红河’文字有一定的合理性；从云南红河公司实际使用在其产品的瓶贴及外包装上的‘红河红’商标的情况来看，云南红河公司主观上不具有造成与被申请人的“红河”注册商标相混淆的不正当意图。鉴此，综合考虑本案中‘红河红’商标与‘红河’注册商标的字形、读音、含义以及二者的显著性程度和知名度、商标实际使用情况等相关因素，本院认定二者不构成近似商标，云南红河公司使用‘红河红’商标的行为未侵犯被申请人的‘红河’注册商标专用权。”[5]
在商标授权程序或者商标侵权诉讼中，判断商标是否近似并非一律依据其以音、形、义为基本表现形式的自然形态是否近似而进行，而必须区别具体情形。为此，司法实践中还有人苦心孤诣地以“商标近似”与“商标标识近似”之类的不同称谓进行区分，以前者指称商标法意义上的近似，以后者指称标识本身在自然形态上的近似，二者存在交叉，但并不完全重合。这种区分有助于我们理解两种近似的关系。具体而言，无论在商标授权程序还是商标侵权诉讼中，商标法意义上的商标近似至少有三种情况：一是比对的两个商标均未曾使用或者不具有太高的知名度，此时通常按照音、形、义等自然因素进行整体的对比，这种近似更接近事实上的近似即商标标识近似，所进行的也是静态的比对；二是比对的两个商标具有旗鼓相当的较高知名度，且通常都具有深厚的使用背景(如中青旅的CYTS与国旅的CITS商标)，构成近似的比对就不限于商标标识的构成因素，而考虑其实际使用背景等深度的社会因素，其在音、形、义上的商标标识近似并不必然构成商标近似；三是比对商标的知名度相差悬殊，此时通常采取比较主要部分决定其近似性，而不采取整体比对(如“嘉裕长城”文字图形组合商标与“长城牌”注册商标虽在商标标识上颇有差异，但构成商标近似)。后两种情形均具有实际使用的背景，其商标近似的认定是一种动态性的对比。
(三)定牌加工中商标使用的定性
国外注册商标的权利人委托国内生产厂家生产使用该商标的产品，但该产品全部销往国外而不在中国境内销售，即俗称的“贴牌加工”，倘若在该产品上所贴的商标与国内特定注册商标相同或者近似，是否构成侵权行为?当前实践中对于该问题是有争议的。流行的观点认为，既然此时使用了与国内注册商标相同或者近似的商标，该使用行为符合商标法第五十二条第(一)项的规定，构成侵犯注册商标专用权行为。当然，也有观点认为，这种定牌加工中的使用不是商业标识意义上的使用，不构成侵权行为。因为，由于该定牌加工商品不是在国内销售，所贴的商标只在中国境外具有商品来源的识别意义。并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，不会在国内市场上具有商标意义。也即对于国内市场而言，这种贴牌行为不是商标意义上的使用，而国内商标权的效力仅及于中国境内，因而不能排斥这种定牌加工中的商标使用。从商标权的标识权属性看，不构成侵权的认识并非没有道理。
当然，此类行为涉及的具体情况和利益关系复杂，迄今有关方面的观点不尽一致。最高人民法院的司法决策从来都是高度审慎的，非常重视决策当时是否已对特定问题达成共识。在尚未形成共识的情况下，最高人民法院迄今尚未对该问题作出明确的表态，但已经表示关注，在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“认真研究加工贸易中的知识产权保护问题，抓紧总结涉及加工贸易的知识产权案件的审判经验，解决其中存在的突出问题，完善司法保护政策，促进加工贸易的转型升级。妥善处理当前外贸‘贴牌加工’中多发的商标侵权纠纷，对于构成商标侵权的情形，应当结合加工方是否尽到必要的审查注意义务，合理确定侵权责任的承担。”因此，对此类行为的定性和处理，仍需要进一步研究探索。
三、商标的标识性与未使用注册商标的保护
对于未实际使用的注册商标而言，商标权人能否主张他人在相同或者类似商品上的相同或者近似使用侵犯其注册商标专用权，以及如何确定民事责任的承担，在实践中都存在一些争议。对此，可以从以下几个方面分析和认识：
(一)注册商标的授权性
按照我国商标法的规定，注册商标并不以实际使用为前提和基础，也即不是对于已实际存在的商标权益的确认，因而核准注册商标不是一种行政确权行为，而属于授予或者创设注册商标专用权的行为。即使核准注册的商标是此前已经实际使用并具有一定影响的商标，也属于授权行为，即商标一旦注册，就在全国范围内享有注册商标专用权，而与原来的使用范围无关，也即不是对于业已实际存在的权利的反映性确认。正是基于商标注册的这种授权属性，《国家知识产权战略纲要》使用了“授权确权”的提法，如“改革专利和商标确权、授权程序”。
既然商标注册具有行政授权属性，一旦商标获得注册，不论是否已实际使用，法律即给其预留专用的空间，并保护注册人的注册商标专用权。在注册商标存续期间，即使其并未实际使用，仍然受到保护。
原告的注册商标尚未实际使用，被告在同类商品上使用与其相同的商标，且被告及其商标的知名度均很高，被告使用该商标不但不会使相关公众误认为其商品来源于原告，甚至原告在相关商品上使用该注册商标反而被误认为来源于被告，构成所谓的反向仿冒(如百事可乐公司的“蓝色风暴”商标侵权案”[6])。对于此种情况，有人认为因不会误认为商品来源于商标权人，不能认定构成侵权行为；有人认为即使认定构成侵权，也不应当赔偿损失，因为原告尚未实际使用该商标，不会给其造成实际损失。当然，也有相反的观点认为，应当按照被告的获利等确定赔偿损失的数额，因为这些获利恰恰是挤占原告市场份额的结果。
笔者认为，既然注册商标专用权因注册而获得，他人在相同商品上使用相同商标，就使商标法为商标权人预留的使用空间受到侵害(侵占)，此时虽然不存在现实的市场混淆，但并不妨碍构成侵犯注册商标专用权。至于在相同商品上使用近似商标等情形是否构成侵权行为，涉及该注册商标的禁用权的范围。由于该注册商标尚未实际使用，他人使用近似商标等情形构成市场混淆的可能性较小，故其对于他人使用近似商标的排斥力相对较弱，通常都是类似商品上使用近似程度很高的商标，才可能被判定构成侵权。
(二)使用状况影响注册商标的保护范围
注册商标专用权的保护范围是与知名度直接相关的。知名度越高的注册商标，其标识性越强，认定商标近似和商品类似的范围越大，对于他人使用相同或者近似商标的排斥范围越大，因而保护范围越宽。未实际使用的注册商标，其标识性自然较弱，其保护范围相对较窄。例如，在商标近似和商品类似的认定上，对于未使用的注册商标而言，通常会从严掌握，不使其扩张的范围太大。
(三)使用状况影响侵权责任的承担
侵犯未实际使用的注册商标是否承担赔偿责任，已引起当前司法实践的较多关注。不少人主张此时可不予赔偿，且已出现不予赔偿的判例。主要理由是，在注册商标尚未使用的情况下，可以认定侵权行为并未给其造成损失。但是，实际情况并非如此简单。注册商标未实际使用的情况较为复杂，是否以及如何承担赔偿责任，不好一概而论，需要细分各种情况，既考虑未实际使用的实际，又考虑导向性。
首先，未实际使用对于确定赔偿责任是有影响的。商标的生命在于实际使用，未实际使用的商标充其量只是法律为其预留了使用的空间，而不宜给注册人通过侵权救济获利的太多刺激，因而，即使判定赔偿损失，也不宜简单地以被告获利进行赔偿。因为利润损失的前提是已经实际使用，即具有实际的竞争行为，已经实际损害其竞争利益或者说挤占原告的市场份额。倘若尚未有实际的竞争行为，也即尚未实际使用注册商标从事商业活动，注册人既无实际的市场份额，不存在对其市场份额的挤占，就不能将被告的利润视为原告的损失，因为不存在被告的所得即为原告所失的前提和基础。
其次，可以考虑注册人的主观状况。如果注册商标的注册人或者受让人并无实际使用的意图，只是将注册商标作为通过诉讼获益等投机取巧的工具，可以考虑不予赔偿。因为此时注册人对于注册商标的持有已属于违反商标法有关注册商标本意的拥有，不予赔偿体现了一种不鼓励此类行为的导向作用。相反，如果注册人有真实使用的意图，如有证据证明正在为实际使用进行实质性的准备，对于这些诚实的注册人不妨在赔偿损失上给予救济。
再次，连续三年不使用的注册商标可不予赔偿。这种商标虽然尚未被撤销，但在法律上已属于“死掉”的商标，在目前通常还不直接在民事诉讼中不予保护的情况下，在损害赔偿上却可以不予支持，以与商标法有关连续三年不使用商标应当撤销的规定相呼应。当然，连续三年不使用的商标的具体认定仍然较为复杂，通常而言，对连续三年不使用且无真实使用意图的注册商标可以作此处理。
鉴于上述情况，最高人民法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》中指出：“妥善处理注册商标实际使用与民事责任承担的关系，使民事责任的承担有利于鼓励商标使用，激活商标资源，防止利用注册商标不正当地投机取巧。请求保护的注册商标未实际投入商业使用的，确定民事责任时可将责令停止侵权行为作为主要方式，在确定赔偿责任时可以酌情考虑未实际使用的事实，除为维权而支出的合理费用外，如果确无实际损失和其他损害，一般不根据被控侵权人的获利确定赔偿；注册人或者受让人并无实际使用意图，仅将注册商标作为索赔工具的，可以不予赔偿；注册商标已构成商标法规定的连续三年停止使用情形的，可以不支持其损害赔偿请求。”
四、商标的标识性与授权程序中的未注册商标保护
对于商标授权程序中的未注册商标的反抢注保护，商标法规定了三种基本情形，即该法第十三条规定了驰名的未注册商标的反抢注保护，第十五条规定了禁止代理人或者代表人抢注他人未注册商标的保护，以及第三十一条规定了抢注他人在先使用并具有一定影响商标的保护。这些规定都设定了反抢注保护的要件，即未注册商标之所以成其为商标并享受保护，其前提和基础是已成为具有标识性的商标，也即已经实际使用并具有识别商品的商业意义。否则，仅仅是一种拟用作商标的文字、图形等符号，尚未实际使用并具有商业标识意义，即使因构成具有独创性的作品而受著作权保护，也不能产生商标权益，不能按照商标权进行保护。
就商标法第十三条第一款规定的驰名的未注册商标，以及第三十一条后段规定的在先使用并具有一定影响的商标而言，当然都属于已具有识别意义的商标，都是以标识性作为其保护的基础。该法第十五条并未明确地对于被抢注商标的实际使用提出要求，只是基于抢注人与被抢注人之间的代理(代表)关系，而对于违背诚实信用原则的抢注行为给予撤销。该规定显然属于对未注册商标的一种特殊保护规定，既是对巴黎公约相关规定的转化，又是为了遏制不正当抢注行为。它之所以没有要求被抢注的商标有一定影响等使用条件，就是为了实现这种特殊的立法意图，且这种被抢注的商标通常都不会没有在先使用并具有一定影响，实际上暗含了这种前提。
五、商标的标识性与注册商标和其他商业标识权利冲突的定性
商标法第五十二条第(一)项将可以构成侵权的标识限定为“商标”，行政法规、司法解释和司法实践将此处的“商标”理解得较为狭窄，像企业名称(字号)、域名这样的商业标识均未纳入商标的范围。但是，企业名称和在商业中使用的域名(可以简称为商业域名)的直接意义虽与商标有所不同，但最终都可以发挥区分商品或者服务的作用，因而仍然属于商业标识的范畴。按照最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条规定，“将与他人注册商标相同或者近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认”、“将与他人注册商标相同或者近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认”的行为属于其他侵犯注册商标专用权的行为，这显然承认了企业名称、商业域名的商业标识意义，及其不正当使用会给在先注册商标专用权造成的损害。其中，司法解释只是将企业名称的突出使用认定为类似于商标的使用，这是认定其构成商标侵权的法理根据。对于虽未突出使用但仍损害在先注册商标专用权的情形，近年来的司法实践已将其纳入不正当竞争的范围。如最高法院的司法政策指出：“企业名称因突出使用而侵犯在先注册商标专用权的，依法按照商标侵权行为处理；企业名称未突出使用但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，依法按照不正当竞争处理。”
在商标权的保护上有两个重要的法理基础，即保护商誉和制止有损消费者的混淆。国内外学者对于商标权究竟应该是以两者之中的哪一个作为法理基础，有着这样那样的争论，但从更深层次上看，侵犯商标权的最终目的是获取竞争利益，即从商标权人那里抢走客户(消费者)，以此不正当地获取商业机会。因此，无论是因仿冒而损害商标权人的市场声誉，还是造成消费者混淆，最终都是损害了商标权人的竞争优势。这就是把保护商标权归人反不正当竞争大概念之下的根本原因。实际上，不论突出使用企业名称中的字号，还是正常使用该企业名称，如果都是为了搭在先具有一定知名度的注册商标的便车，且产生了市场混淆，本质上都属于侵占注册商标商誉、挤占注册人使用注册商标商品的市场份额的行为，均可以纳入广义上的不正当竞争行为。换言之，企业名称(乃至商业域名)虽是商业标识中的另一序列，即使没有被突出使用，界定为侵犯商标权还是不正当竞争行为，在更深一层意义上并没有本质的区别，也即本质上是一致的。因为其本质上具有商业标识属性，最终都是引起市场混淆，损害竞争优势，在市场混淆意义上对于在先注册商标具有损害性。
六、特殊情况下对于一定混淆的容忍
世界本来就是不完美的，我们可以将完美作为追求目标，但不能简单地作为行为标准。在事情本已不完美的情况下，让法官去塑造完美，常常会脱离实际。尽管“以市场混淆为指针，合理划定商标权的排斥范围，确保经营者之间在商标的使用上保持清晰的边界，使自主品牌的创立和发展具有足够的法律空间”是主导的司法政策，[8]但在任何情况下使所有的商标都能够保持清晰的边界，无疑是一种理想化的状态。特别是，对于一些具有复杂的历史渊源的商业标识，有关当事人对于相关商标和品牌的创立和发展都做出了贡献，加之还可能具有法律、政策等变化的其他原因，法院在处理有关商标纠纷中就应当进行公平合理的地处理，即便相关商业标识的和平共处不可避免地会产生一定程度的市场混淆，但使其和平共处而不是你死我活。如在杭州“张小泉”剪刀注册商标与上海“张小泉”企业名称字号冲突纠纷中，法院根据二者使用的历史和现状，公平合理地裁判其共存，并对上海张小泉的具体使用作适当的限制。这种处置不可能将两者在市场上作完全清楚的划分，但作“你死我活”的处置更不符合历史和现状，从根本上不公平，所以这种退而求其次的处置还是符合实际和实事求是的。
最高人民法院裁判的“散列通”与“散利痛”注册商标争议，[9]也典型地反映了这种思路。1987年，罗须公司与西南药业公司的前身西南制药三厂签订关于“散利痛片”在中国生产、销售的协议，允许西南制药三厂在中国市场使用商标名&SARIDON&“散利痛”，生产散利痛片。1988年和1995年散利痛片分别收入《四川省药品标准》和《上海市药品标准》。该地方药品标准于2001年停止使用，并为统一的国家标准取代，但国家标准将其重新命名为“复方对乙酰氨基酚片(Ⅱ)”，而且散利痛片本质上仅系药品商品名称，而非药品的法定通用名称。在“散利痛”文字多年的使用过程中，仅有西南药业公司和上海罗氏制药有限公司生产经营散利痛片，并无其他药品经营者将“散利痛片”文字作为药品通用名称使用。期间，罗须公司经商标局核准，于日注册了第1456508号“散利痛”商标。日，西南药业公司以“散利痛”系药品通用名称为由，请求商标评审委员会撤销该商标。
西南药业公司经商标局核准，于日注册了第631613号“散列通”商标。日罗须公司以注册不当为由，请求商标评审委员会撤销该商标。商标评审委员会裁定维持了该商标的注册。
在上述两个案件中，“散列通”与“散利痛”商标客观上是近似的，在同类商品上使用难以避免一定的市场混淆。而且，“散利痛”商标注册之时，其已列入地方药品标准，属于通用名称。但是，考虑到双方之间的合作历史、药品标准由地方标准并入国家标准的历史过程、双方对于这些商标共同做出的贡献，以及“散利痛”商标在注册时虽列入地方标准，但客观上并无被同行业企业普遍使用，且后来的国家标准亦未收入等情况，最高法院裁判两者均不予撤销。
作者单位：最高人民法院
[1] [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版杜2002年版，第17页。
[2] [美]本杰明·N·卡多佐著：《法律的成长法律科学的悖论》，董炯等译，中国法制出版杜2002年版，第26页。
[3] 最高人民法院(2009)民申字第312号民事裁定书．
[4] 最高人民法院(2009)民申字第268号民事裁定书。
[5] 最高人民法院(2008)民提字第52号民事判决书。
[6] 浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第74号民事判决书。
最高人民法院原副院长曹建明：“求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话”(日)；最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发(2009)23号)。
[8] 最高人民法院《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发(2009)23号)。
[9] 最高人民法院(2009)行提字第1号行政判决书；最高人民法院(2007)行监字第111-1号驳回再审申请通知书。
（来源：中外民商裁判网）
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