拘役 _百度百科
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我国刑法规定的一种量刑方式 拘役是短期剥夺犯罪人自由就近实行劳动的刑罚方法 拘役由在就近的看守所或者其他监管场所执行在执行期间受刑人每月可以回家一天至两天参加劳动的可以酌量发给报酬 拘役的期限为1个月以上6个月以下数罪并罚时不得超过1年
<img title="中华人民共和国刑法" style="float:" picsrc="834344afa1a79cb7faed5051" data-layout="right" width="342" height="494" url="http://f./baike/s%3D220/sign=d8bc3ecaa6c8/80cb39dbb6fd5266d5bede68ab10.jpg" compressw="152" compressh="220" useredit="1" />拘役是由判决公安机关就近执行的短期剥夺犯罪分子人身自由强制劳动改造的被判处拘役的一般是指所犯罪行较轻但具有一定的人身危险性如非法剥夺他人人身自由罪犯罪人只是对他人采取非法剥夺自由的手段将其锁捆在某一地点其犯罪行为较轻但这种行为就犯罪人本身而言有可能随时危及他人人身安全生命安全对于这类犯罪可给予拘役的
拘役犯刑期由公安机关执行不押送收监强制执行主要是体现分管分教致其恶习得到较好的校正而不受犯罪恶性较大的有期徒刑罪犯的感染在刑期执行期间还规定准许其每月回家与亲人团聚一至二天除让其深刻体会自由与亲情的可贵从而深省自己所犯罪行的加速其改造的自觉性外还体现出刑法的人性和广泛的社会监督作用
拘役犯虽然被剥夺人身自由强制劳动改造但与被剥夺自由强制劳动改造不一样体现在执行机关不是监狱其次其参加劳动可酌情获得报酬
拘役期限为一个月以上六个月以下不得超过一年被判拘役刑期从人民法院的判决之日起生效但在宣判前被先行羁押的其羁押一日折抵刑期一日拘役是剥夺犯罪人短期人身自由就近实行强制劳动改造的刑罚方法在中国刑罚体系中拘役是一种介于管制与有期徒刑之间的一种主刑它具有以下特征
1拘役是一种短期自由刑拘役的最短不少于1个月最长不超过6个月所以拘役是中国对罪犯予以关押实行强制劳动改造的三种自由刑中最轻的一种
2拘役适用于罪行较轻但需要短期关押改造的罪犯
3拘役是剥夺自由的刑罚方法由于拘役剥夺犯罪人的自由所以与管制具有明显区别由于拘役是刑罚方法所以它与行政拘留司法拘留在法律属性适用对象适用机关适用依据适用程序适用期限上都有明显区别
4拘役是由公安机关就近执行的刑罚方法
拘役由公安机关在就近的拘役所看守所或者其他监管场所执行在执行期间受刑人每月可以回家一天至两天参加劳动的可以酌量发给报酬
拘役的以上特征决定了它与其他短期剥夺或限制人身自由的刑事拘留治安行政拘留民事拘留在法律属性适用对象适用主体法律依据等方面均有所区别
1性质不同拘役是刑罚方法而刑事拘留是中公安机关在紧急情况下依法临时剥夺或重大犯罪嫌疑分子人身自由的一种以防止其逃避侦查审判或继续进行犯罪活动民事拘留是中的一种强制措施具有司法性质又称司法拘留行政拘留是对违反治安管理的行为人所适用的其中一种行政处罚方法
2适用对象不同拘役适用于罪行较轻的犯罪分子刑事拘留适用于具有第61条规定的7种情形之一的现行犯或重大嫌疑分子民事拘留适用于第102条规定的6种之一的诉讼参与人或者其他人行政拘留的对象是不构成犯罪但违反治安管理规定的行为人
3适用的机关不同拘役由判决民事拘留须经人民法院院长批准期限为15日以下被拘留人由人民法院交公安机关看管而刑事拘留行政拘留由公安机关直接适用
4法律依据不同拘役的依据是刑法刑事拘留的依据是刑事诉讼法民事拘留的依据是民事诉讼法而行政拘留的依据则是治安管理处罚条例从中国刑法分则有关拘役的规定可以看出其适用对象具有以下几个特点
1拘役一般只适用于犯罪性质比较轻微的犯罪适用比例最高的是渎职罪其次分别是妨害罪破坏社会主义市场经济秩序罪等刑法分则中犯罪性质最严重的如危害国家安全罪等也可以适用拘役但所占比例最低
2拘役多适用于社会危害性不大的犯罪中国刑法分则中除没有规定可以适用拘役外绝大多数过失犯罪都可以适用拘役约占全部过失犯罪的95%左右在同一类犯罪中能够适用拘役的也是一些社会危害性不大的犯罪
3在中国刑法分则中设置拘役刑的条文绝大多数是把拘役作为最低规定的在这样的条文中拘役既可适用于犯罪情节轻微不需要判处有期徒刑的犯罪也可以适用于本应判处短期徒刑但具有从轻情节的犯罪另外在刑法分则中规定有管制刑的条文大多规定有拘役在这样的条文中拘役介于管制与徒刑之间所以拘役除有上述两种用法外还可以适用于本应判处管制但具有从重情节的犯罪此外在以短期徒刑为最低法定刑的犯罪中如果具体犯罪具有减轻处罚情节也可以判处拘役[1]根据刑法第42条和第69条的有关规定拘役的期限为1个月以上6个月以下数罪并罚时最高不得超过1年可见拘役的上限刑期与有期徒刑的下限刑期6个月相衔接这一规定较好地体现了拘役的特点使刑罚体系更为连贯和严密拘役的刑期从判决之日起计算判决以前先行羁押的羁押1日折抵刑期1日[2]被判处拘役的犯罪分子由公安机关就近执行被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇探亲参加劳动可以酌量发给理论界关于拘役刑的存废之争
拘役刑的存废之争由来已久20世纪50年代一些学者就认为短期自由刑弊端很多以至后来在刑法修订过程中提出不应当在刑法中规定拘役刑其弊端主要有刑期太短不利于改造罪犯也不利于威慑其他可能的犯罪者容易在罪犯之间发生犯罪意识的交叉感染难以实现方舟子的代理律师接受记者采访刑罚的目的容易断绝犯罪分子的自新之路促使罪犯自暴自弃
也有学者认为废除拘役刑是不现实的也是不必要的而且是不应该的所谓不现实是由于罪刑相适应乃是中国而这一基本原则所赖以存在的思想基础刑罚报应观仍根深蒂固地存在于中国绝大多数社会成员的思想意识之中当前社会上还存在着大量的轻微犯罪而我们迄今尚未找到更为合适的且能为社会所接受的与这些轻微犯罪的社会危害性相适应的处理方法如果此刻取消拘役刑势必是法律对这些危害行为无法给予恰当的处罚
所谓不必要是由于拘役虽有不少弊端但多是可以通过对其进行改革完善采取补救措施就能减少其负面影响的在这方面国内外立法中已有不少成功经验可供我们借鉴所谓不应该是由于拘役刑对社会发展不可缺少它对一些特定犯罪如过失犯罪渎职犯罪等轻微犯罪分子确实起到良好的教育改造作用并对其他可能违法犯罪者起到一般预防作用一旦废除法律对这些犯罪就显得无能为力不利于预防轻微犯罪而且一旦废除拘役刑势必影响刑罚制定的连续性不利于刑罚的执行
经过争论虽然主张保留的意见占了主导地位并被立法机关采纳但是拘役刑的缺陷却仍然是一个不可回避的问题拘役刑作为一种短期自由刑与其他种类的短期自由刑一样存在不足之处而这些短期自由刑本身固有的缺陷主要体现在具体的执行制度方面
其一实践中拘役刑的执行常常是在看守所内执行将被判处拘役的罪犯放在专门的拘役所内执行的极少由于看守所内关押的大部分是尚未被判决的刑事其中既有罪行较轻的犯罪分子也有罪行重大的犯罪分子既有初犯也有主观恶性较重的累犯成分十分复杂而拘役犯都是罪行较轻主观恶性较小的初犯将拘役犯与其他犯罪分子关押在一起易发生交叉感染使拘役犯增强犯罪技能增加主观恶性强化犯罪意识增大罪犯的人身危险性巩固了
其二对于服刑人员的教育和改造是需要一定的时间的但是短期自由刑的刑期是有限的容易形成服刑人员改造期与服刑期之间的矛盾由于拘役刑期较短其惩罚功能弱不具有刑罚的威慑力以致无法达到改造效果
其三拘役刑执行中和执行后的后遗症多如罪犯可能因受刑而失业失学婚姻家庭破裂子女的教育培养家庭的经济生活等也将受到不良影响罪犯服刑期满无论是否得到改造都会在升学就业婚恋等方面受到歧视和阻碍从而对前途失去信心复归社会困难短期自由刑存在的弊端成为短期自由刑改革和完善的直接动因早在1812年在伦敦召开的第一次及监狱会议上就讨论了用不剥夺自由的劳动来替代短期监禁的可能性问题建议以农业劳动或日监禁来替代短期监禁以后又有多次国际会议讨论短期自由刑的弊端及补救措施但是经过争论取得较为一致的意见是从出发短期自由刑是不可或缺和不可替代的一旦废除短期自由刑并没有一个很好的替代方法因此短期自由刑问题主要是如何完善问题从国外的经验来看改革和完善短期自由刑制度主要采取三种途径一是罚金一是易科限制自由刑一是创制半自由刑如周末监禁半业余监禁和家内服刑其中由于半自由刑使犯罪分子既限制人身自由又保持某种程度的家庭关系与社会存在一定的接触有利于罪犯早日回归社会的特点被大多数国家所采用一严格拘役刑的宣告
拘役刑可能给罪犯的声誉以及未来的工作生活造成不良影响因此应当在法律上确定短期自由刑作为对付轻微犯罪的最后手段地位既在非必不可少的情况下不应对罪犯适用拘役刑确保拘役刑只适用于那些危害不大但又确实有关押必要的罪犯在这方面原于1975年生效的新刑法第47条第1款很有借鉴意义法院科处不满6个月之自由刑唯在依犯罪或犯罪人之人格所具特别情况堪认为科处自由刑对犯罪人之影响作用及法律秩序之维护确不可少时始得为之刑法第54条第2款规定对在法院作出判决之时不满16岁的人以及对孕妇和有8岁以下的子女的妇女不得判处拘役这些规定的精神值得借鉴中国刑法中也应规定类似的最后手段条款以给审判人员运用作为指导鉴于未满18周岁的的人格尚未定型为不过早地使其受到短期自由刑弊端的影响建议立法上明确规定对审判时未满18岁的偶犯一般不得处以拘役刑
二改善拘役刑的执行方式
1建立专门的拘役所避免目前通常将拘役犯放在当地与未决犯一起关押的不当做法看守所的主要功能是羁押未决犯其改造矫正罪犯的功能较弱且现实中看守机关也不重视对拘役犯的教育改造因而往往是劳动成为拘役的唯一内容将拘役犯放在看守所无法实现改造罪犯的目的相反未决犯中情况复杂将罪行本来比较轻人身危险性也本不甚大的拘役犯与这些未决犯放在一起加上教育措施跟不上反而可能妨害改造质量拘役刑的这种执行状况已经严重影响到其应有作用的发挥因此建立专门的以惩罚教育矫正拘役犯和其他短期徒刑犯为主要职能的行刑场所将拘役犯都放到拘役所服刑是十分必要的
2扩大拘役缓刑的适用一方面根据罪刑相适应原则的要求对犯罪分子的犯罪行为给予剥夺自由刑处罚的严厉的否定评价另一方面又暂时不对罪犯进行关押让罪犯仍然生活在社会上自觉进行自我改造并发挥社会对罪犯的监督教育帮助作用从而避免了短期自由刑带来的消极影响同时又在一定时间内保留了对原判刑罚执行的可能性给罪犯保持一种压力促使其约束自己因此在司法实践中对于被判处拘役的罪犯符合缓刑条件的应尽量适用缓刑
三增设替代措施
1增设不剥夺自由的劳动改造刑国外替代短期自由刑的制度之一是设置即在刑法或刑事诉讼法中规定罪犯在一定条件下可以以社区服务代替短期自由刑这一制度在美国法国等西方国家较为流行例如1974年英国刑事审判法规定了社区服务令其主要内容是法院对于17岁以上被确定犯有被判处的犯罪人可以在一年的期限内选择适当的日期命令其在40小时～240小时以内从事无报酬的社会服务性劳动法国1983年也在刑罚体系中引入了这一制度在其1996年新修订的刑法典中保留并系统规定了这一制度使之成为监禁刑的替代刑
借鉴其他国家的成功做法中国从2003年试行社区矫正制度要求罪行较轻的刑事犯罪分子参加社区劳动使犯罪分子在时间上可以保持正常的工作关系及某种程度的家庭关系保证其基本的社会来源由于与社会保持一定的接触罪犯的生活环境改变差异小并且能够减少狱内交叉感染使罪犯早日融入社会顺利向社会人过渡这样就极大地降低了监禁刑的消极作用有助于罪犯回归社会因此建议从立法上增设不剥夺自由的劳动改造刑刑期为6个月至3年对不宜适用短期自由刑的犯罪人适用这样不仅所判处的刑种性质不会重于短期自由刑而且可以为政府节约开支有助于消除短期自由刑的弊端
2充分发挥其他刑种的替代作用主要包括1扩大的适用范围国外的实践表明罚金刑也能够起到短期自由刑相同的刑罚积极效果因此用取代短期自由刑已经成为世界各国改革的一个重要趋势中国可借鉴这一经验在前期调查被告人是否有罚金缴交能力的基础上对有能力的被告人可以根据案件的具体情况来选择判处罚金刑2增设一些资格刑有些犯罪的发生与犯罪分子从事一定的专门工作和职业有密切关系如证券交易中的非法操纵证券交易价格罪和内幕交易罪计算机犯罪网络犯罪医疗事故罪交通肇事罪等对于这些犯罪分子判处剥夺从事特定职业的资格和权利不仅是对他们进行有效的惩罚而且可以有效防治其利用特定职业重新犯罪这样既可以达到刑罚预防的效果也可以避免短期自由刑的弊端
3用其他处置措施来代替拘役如以非刑罚处分措施代替拘役对绝大多数轻微违法犯罪行为尽量不以犯罪论处宝马司机堵路被打歪鼻子一偷梁换柱造出驾驶证 男子被判处拘役五个月因自己没有驾驶证于是便把捡来的驾驶证上的照片撕下再贴上自己的照片冒充使用被告人凌达胜就因这一荒唐的行为而获刑5个月钦州市钦南区人民法院以变造国家证件罪判处被告人凌达胜拘役5个月
2006年4月初没有的被告人凌达胜捡到一本名为梁桂榕的机动车驾驶证于是凌达胜就撕下这本驾驶证上的照片然后贴上自己的照片冒用今年4月28日晚钦州市公安局刑侦支队在办理一起非法拘禁故意伤害案时将凌达胜抓获公安人员在对其驾驶的车辆进行搜查时发现一本名为梁桂榕的机动车驾驶证而上面贴的照片却是凌达胜的
后经有关部门鉴定被告人凌达胜所持的机动车驾驶证属于变造证件凌达胜本人对其变造他人驾驶为己用的事实也供认不讳随后公安部门以凌达胜涉嫌变造国家证件罪移送审查起诉钦州市钦南区人民检察院根据此案的事实证据和相关的法律规定认为被告人凌达胜的行为已涉嫌伪造证件应当以伪造证件罪追究其并于8月17日向钦南区人民法院提起公诉
钦南区人民法院认为被告人凌达胜变造制作的机动车驾驶证其行为已经触犯了刑律构成了变造国家证件罪公诉机关指控被告人凌达胜变造国家机关证件罪的事实清楚证据确凿罪名成立为维护国家机关的正常管理制度和信誉严厉打击犯罪分子根据被告人凌达胜犯罪的事实性质情节认罪态度以及对社会的危害程度依照第281条第一款的规定做出了上述判决
二宝马司机堵路被打歪鼻子 打人者赔20万判拘役
宝马车司机小区里堵路引发争执导致鼻子被打变歪今天上午打人者在赔偿了20万元后被崇文法院以故意伤害罪判处拘役4个月缓刑6个月
日凌晨富二代李某在某小区内等自己的女朋友其驾驶的宝马车挡住了路口驾驶一辆本田车的张女士要求李某让路双方为此发生争执
两人前后离开小区后李某开车挡在张女士前方不让其超车后李某突然刹车致使张女士的轿车追尾李某下车找张女士理论张女士十分害怕便打电话给丈夫的朋友杨某杨某到达后与李某发生冲突对李某鼻子连打两拳导致其骨折因李某患有再生性贫血障碍血流不止没有医院敢给其做手术导致李某伤口痊愈后鼻子变歪
案发后杨某欲与李某和解但家庭经济条件优厚的李某一直拒绝后法官努力做双方工作最终杨某一次性赔偿给李某20万元李某才表示愿意谅解他
上午的庭审中杨某对自己的犯罪事实供认不讳经过审理法官当庭以故意伤害罪判处杨某拘役4个月缓刑6个月庭后检察官和法官分别对杨某进行了教育承办法官是崇文法院刑事审判庭的一位庭长他说在自己的职业生涯中从来没有听说过给对方两拳打了个轻伤就赔偿20万元的先例一般来说赔了5万就差不多了杨某表示很后悔这事和自己没关系而且我本来是要移民……判决后杨某接受检察官教育时一脸懊悔
三因危险驾驶罪被判拘役6个月 罚金4000元
高晓松[3]中新网日电记者 张哉麟北京市东城区人民法院今日一审宣判高晓松以危险驾驶罪被判处拘役六个月并处罚金四千元人民币9日晚酒后的高晓松驾车在一路口制造了连环追尾事故他体内每百毫升血液中酒精含量高达243.04毫克是醉驾标准80毫克的3倍多11日高晓松被警方刑事拘留13日他因涉嫌危险驾驶罪被公诉至东城区人民法院
16日上午北京交管部门民警到东城区人民法院向高晓松宣读公安行政处罚决定给予其吊销驾驶证的处罚同时按照最新修订的道路交通安全法规定因醉驾被吊销驾驶证的当事人在5年内不得重新取得另外由于高晓松被查获时存在驾驶证超过有效期仍驾车的违法行为对他作出了罚款1000元的行政处罚
自5月1日起刑法修正案八正式实施首次对醉驾入罪
高晓松肄业校园民谣中关键人物现定居美国从事电影及音乐工作近几年还频繁担任国内各大选秀比赛中的评委被判处拘役的犯罪分子由公安机关就近执行
被判处拘役的犯罪分子在执行期间享有两项待遇探亲参加劳动的可以酌量发给报酬
拘役与有期徒刑不同的是①期限不同拘役的刑期较有期徒刑短适用于罪行较轻的罪犯而有期徒刑为 6 个月以上15年以下适用于罪行较重和罪行严重的犯罪分子②法律后果不同被判处拘役的罪犯服刑期满后再犯罪的不作论处而被判处有期徒刑的罪犯刑满释放或赦免后5年内再犯应当被判处有期徒刑以上刑罚之罪的则构成累犯应当从重处罚③执行场所不同被判处拘役的罪犯由公安机关就近执行而被判处有期徒刑的罪犯在监狱或其他劳改场所执行④待遇不同被判处拘役的罪犯每月可以回家1～2天参加劳动的可酌量发给报酬而被判处有期徒刑的罪犯服刑期间不能回家
拘役和拘留的区别
拘留中华人民共和国的拘留分三类
一行政拘留
是指对违反的一般违法行为给予的一种最严厉制裁属于行政处罚的一种治安拘留最高期限为15日期满即释放由公安机关决定在行政拘留所执行对拘留不服的可提起行政诉讼
二司法拘留民事拘留
一种是指在民事行政诉讼或法院执行过程中对妨害诉讼活动如作伪证冲击法庭妨害证人作证隐匿转移被查封扣押的财产阻碍法院工作人员执行公务逃避执行等由人民法院直接作出的拘留决定属于强制措施依据的是民事诉讼法或最高期限为十五日由法院将被拘留人交公安机关看管不服的可向法院申请复议拘留期内由法院决定提前解释或期满释放
司法拘留还有一种民法通则第一百三十四条规定人民法院审理民事案件对严重违反民事法律规范应负民事责任的行为人可以予以训诫责令具结悔过收缴进行非法活动的财物和非法所得并可以依照法律规定处以罚款拘留由此可见民法通则所规定的拘留是人民法院以国家的名义对严重违反民事法律规范的行为人的人身自由加以短期限制的一种惩罚方法它是民事制裁中最为严厉的惩罚措施
三刑事拘留
是指公安机关或在刑事案件侦查中对现行犯或重大嫌疑分子暂时采取的强制措施公安机关对于被拘留的人应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问若被拘留人被批准逮捕则依据刑事诉讼法审理刑事拘留不是处罚或者制裁若后被被拘留人可以申请
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缓刑可以在一人身上适用几次？
提问者采纳
被判处拘役或者3年以下有期徒刑的可以适应缓刑。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。只要符合以上条件，都可以适应缓刑，具体没有次数限制。
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根据我国刑法典第72条、第74条的规定，适用一般缓刑必须具备下列条件：(1)犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子。而罪行的轻重是与犯罪人被判处的刑罚轻重相适应的。我国刑法典之所以将缓刑的适用对象规定为被判处拘役或3年以下有期徒刑的犯罪分子，就是因为这些犯罪分子的罪行较轻，社会危害性较小。相反，被判处3年以上有期徒刑的犯罪分子，因其罪行较重，社会危害性较大，而未被列为适用缓刑的对象。至于罪行相对更轻的被判处管制的犯罪分子，由于管制刑的特点即对犯罪人不予关押，仅限制其一定自由所决定，故无适用缓刑之必要。所谓“3年以下有期徒刑”是指判决确定的刑期而不是指法定刑。犯罪分子所犯之罪的法定刑虽然是3年以上有期徒刑，但他具有减轻处罚的情节，判决确定的刑期为3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。(2)根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，认为适用缓刑不致再危害社会。这是适用缓刑的根本条件。也即有些犯罪分子虽然被判处拘役或3年以下有期徒刑，但是其犯罪情节和悔罪表现，不能表明不予关押也不致再危害社会，不能宣告缓刑。但必须注意的是，由于犯罪人尚未适用缓刑，因而确实不致再危害社会只能是审判人员的一种推测或预先判断，这种推测或判断的根据，依法只能是犯罪情节较轻、犯罪人悔罪表现较好。在这两个因素中，犯罪情节较轻属于已然之罪的范畴，主要表明犯罪的社会危害性较小，应当综合主观恶性与客观危害两个方面加以综合评判。犯罪人悔罪表现较好属于未然之罪的范畴，主要表明犯罪人的再犯可能性较小，应当根据犯罪人的罪后各种表现，并适当考虑犯罪人的一贯表现作出评判。(3)犯罪分子不是累犯。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪。所以，即使累犯被判处拘役或3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。《刑法》（修正案八）将74条修改为：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”
你好！累犯不适用缓刑！
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论有期徒刑分等的机能与模式 14:28&&来源：贾 健 |
【摘要】有期徒刑等级划分应当在修正的刑罚分配主义框架内进行。在立法阶段，有期徒刑的轻重等级具有标识罪行轻重的形式机能，应以5年和10年有期徒刑作为轻等、中等与重等有期徒刑的界限点；在行刑阶段，有期徒刑的长短期划分模式具有标识不同期限自由刑改造效果的实质机能，应以1年和15年作为短期、中期与长期有期徒刑的界限点。 【关键词】刑罚一体化；有期徒刑轻重分等；有期徒刑长短分等 所谓有期徒刑分等制度是指依据某种标准对法定有期徒刑的幅度标示出等级的制度。有期徒刑分等制度始见于我国西周，经《开皇律》、《唐律》、和《大清新刑律》一直沿用到1912年的民国《暂行新刑律》。一些大陆法系国家，如德国、法国亦有规定。我国现行典中虽没有规定有期徒刑分等制，但鉴于有期徒刑分等制度对刑事立法与司法的实质理性所发挥的积极促进作用，本文认为，有必要对有期徒刑分等的理论基础以及在此基础上所展开的不同分等模式及其所发挥的机能作用进行系统性的探讨。 一、刑罚&一体论&与有期徒刑等级划分的理论基础 &一部西方刑罚学说史就是报应论与功利论世代对立的历史&{1}，事实上，自19世纪60年代开始，矫正刑因为无法面对不断上升的累犯率，而逐渐褪去身上耀眼的&科学&光环，人们开始怀念报应刑中所蕴含的公平与正义。但在实用哲学的合目的原则统领世界的情况下，刑罚的正当性根据亦不可能单独由报应主义担当。这样，在上世纪中期系统论的方法论影响下，刑罚正当性理论开始由单一的报应原理和目的刑主义转向报应主义与预防论的综合，即使是在试图完全放弃&所有报应&的机能刑法学那里，也&还是必须接受报应理论中的一个决定性因素：将罪责原则作为设定刑罚界限的手段。&{2}48由此，刑罚正当性的根据应综合考虑报应与预防的&一体论&观念成为绝对的主流。在&一体论&的框架内，就两者如何融合，存有&并合主义&（&综合主义&）与&分配主义&（&二元主义&）的争论。并合主义认为&正义只有在具备合目的性时才可能在实质上是正义的，同时，合目的性也只有以正义为基础才可能成为真正的合目的性。&{3}57而分配主义的代表人物M.E&迈耶认为&刑罚，根据其与立法者、法官及行刑官等各个国家机关的关系，可分为刑罚的法定（法定刑）、刑罚的量定（宣告刑）以及刑罚的执行（执行刑）这样三个阶段，各个不同阶段上的理念分别是报应、法的确认、目的刑。&{4}33分配主义被并合主义批评为在各个阶段上&难以发现刑罚的一贯理念&{4}33，但由于分配主义所具有的清晰性和实务的可操作性，开始出现分配主义融合并合主义的趋势，并在日本成为有力的立场，团藤重光、木村龟二、小野清一郎、大塜仁等即赞同此观点。这种修正的分配主义既受到分配主义的启示，着眼于各阶段的发展来把握刑罚的本质，又承认各发展阶段相互间大致的关联性。正如大塜仁所言&仔细观察，在立法、司法阶段，刑罚的教育原理、特别预防机能至少是潜在地、观念地被承认着，而正是在执行阶段，才看出刑罚的报应原理、一般预防机能所具有的最终实效性。例如，自由刑的受刑人由刑罚剥夺其自由、被收容于刑务所这一事实，无论在刑务所内部进行着怎样的教育性处遇，都必须说它是报应原理的表现，确保其最终的实效性。&{3}57 笔者试图站在修正的分配主义立场，来建构有期徒刑分等理论。有期徒刑分等制度首先是一个立法问题，即立法上宏观地将有期徒刑划分为轻重等，与具体种罪所配置的法定刑这一相对微观的立法是不同层面的问题。立法者对有期徒刑宏观划分轻重与对具体种罪设置何种幅度的法定刑，所考虑的要素基本相同，有期徒刑的等级不过是将轻重幅度大致相当的某类罪的法定刑幅度进行抽象化处理，整理出共同的法定刑基准，进而将该基准作为轻重不等的有期徒刑的分界点。因此，某种意义上说，可以将立法阶段的轻重有期徒刑的划分要素，还原为对具体种罪配置法定刑所考虑的要素。就立法阶段具体种罪法定刑设置根据来看，主要有报应说、一般预防说、一般预防兼顾报应说等。笔者认为，有期徒刑的等级划分毕竟是宏观上的问题，不直接面对具体的种罪，如果说，种罪给社会所造成的危害性大小可以依据刑法生活观估算总结的话，那么一般预防的作用，就只能够落实到具体的犯罪上，无法归纳出一个抽象的基准点。因此，笔者认为，在立法阶段，有期徒刑的轻重分等只能是在报应的前提下，考察不同幅度的种罪的社会危害性大小，进而归纳出轻重有期徒刑的基准点。在刑罚量定阶段，宣告刑是对法定刑的兑现，因此裁量阶段的有期徒刑等级必须遵照立法阶段的等级制度。而在行刑阶段，由于行刑是对法官裁量的执行，因此，遵照立法上的有期徒刑分等是其前提（兼顾了报应），但同时又应根据犯罪人的具体情况进行个别矫正和预防，因此就有必要进行有期徒刑刑期长短的划分。刑期长短的划分是在轻重有期徒刑的基础上为了更好地改造罪犯而进行的分等。 综上，一体论下有期徒刑等级划分可分为立法阶段的轻重分等和行刑阶段的刑期长短分等两个阶段。前者考虑的是报应要素，根据类种罪的社会危害性大小，抽象出有期徒刑的轻重基准点，而后者则是在遵守立法轻重分等的前提下，考虑监禁时间长短对犯罪人个别预防和矫正的效果，进行的长短期划分。下面将具体论述这两个阶段中有期徒刑分等的机能与模式。 二、立法模式及标示轻重罪的机能展开 笔者认为，罪的分等和刑的分等紧密相关，罪刑相适应原则要求重罪判重刑、轻罪判轻刑，这就必须给重罪和轻罪、重刑和轻刑下一个明确的判断标准，而无论罪的划分方法是什么，&凡是以&法有规定&要件为依据对犯罪进行的分类，归根到底，都可以归结为按照&刑罚&进行的分类&{5}。从国外立法看，罪行轻重的标准大多是在有期徒刑的幅度范围内，例如，法国刑法是以10年有期徒刑作为区分轻重罪的界限；德国刑法以1年有期徒刑作为轻重罪划分的标准；2002年修订的《奥地利联邦共和国刑法典》以3年有期徒刑作为划分轻重罪的标准。可见，有期徒刑立法分等的一个重要机能就是对犯罪进行立法上的等级确认。 但必须指出，轻重罪的等级划分其实质标准并非刑罚的等级，有期徒刑立法分等的甄别轻重罪的机能只是形式上的。国内有学者反对以有期徒刑的等级划分罪的轻重，指出&如以3年有期徒刑作为区分重罪和轻罪的标准，则不是以罪制约刑，而是刑规制罪了。以刑期作为区分轻罪重罪的标准只能带来无限循环的重复定义。&{6}法国亦有类似的批评，认为以刑罚为标准对罪进行划分&缺乏逻辑性&，&因为，从理性的角度看，犯罪的严重程度并不取决于对它当处刑罚的轻重，而应当反过来，对处刑之轻重起支配作用的，应当是犯罪的严重程度。&{5}183但正如意大利刑法学家帕多瓦尼所指出的，刑法典以不同的刑罚种类作为区分重罪和轻罪的标准，这只具有形式的意义。{7}实际上，罪行轻重划分的形式标识，只能委之于刑罚的等级，进一步说，是有期徒刑的立法轻重等级。我国有观点认为应该以犯罪的性质来认定轻重罪，&对于哪些犯罪属于&严重犯罪&并对其预备行为进行惩罚？从内容上看主要是根据该罪的性质和危害，即刑法保护利益的属性，以及预备行为造成危害的可能性，并结合各国具体情况加以判断。&{8}还有学者认为，罪行轻重的认定应综合考察行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节等因素。{9}笔者认为，这两种观念只论及了罪行分等的实质标准，无论是犯罪的性质还是行为人的罪过、主观恶性、人身危险性、社会危害性、情节，都较模糊且缺乏操作性，只有进一步将其转换为清晰的刑罚标准，即有期徒刑的轻重等级，才能使罪行轻重的判断具有实际意义。那么，到底是以宣告刑还是法定刑等级作为划分的形式标识呢？有学者反对以犯罪性质作为罪行轻重的标准，进而指出，&只有以其判处的刑罚高低作为划分轻罪和重罪的标准，才能充分体现情节减轻犯和情节加重犯的独立的罪刑单位的意义。&{10}730该论者实际上是混淆了罪行轻重的实质标准与形式标识，借由对立法实质标准会否定立法上情节减轻犯和情节加重犯的独立罪刑单位的批评，得出罪行轻重的标准不能在立法阶段进行，而只能在裁判阶段由宣告刑的轻重来标识。事实上，在国外也存在同样的责难。对此，法国的做法是，因具有总则中减轻刑事责任的原因，而导致法官在裁量刑罚时其宣告刑与该种性质的犯罪的法定刑分别属于两种不同刑罚等级的，法院的判例承认，重罪，即使法院对其判处的是轻罪刑罚，仍然为重罪，在各个方面仍受重罪的各项规则的约束。{5}185德国的做法与之类似，即总则中减轻处罚的情况和分则中规定的&特别严重&或&比较严重&，即所谓&未列明的改变刑罚的根据&，都不具有改变犯罪等级性质的意义。但如果立法者在分则中确定了从重或减轻处罚的明确独立的构成要件的话，那么，就会改变犯罪的性质。例如，德国刑法第239条第1款规定的普通剥夺人身自由罪是一个轻罪，但其第3、4款由于具有独立的行为构成和加重的后果，因此其刑罚超过了1年有期徒刑，这样，这两款就属于重罪。同样，伤害犯罪（第224-226条）的加重构成是重罪，而受嘱托杀人（第216条）被视为是减轻构成，则是轻罪。 笔者认为，罪行轻重的标准可以在立法阶段进行，并只能是以再抽象的法定刑基准，即有期徒刑的轻重等级为标识。第一，对于总则中减轻处罚与分则中&情节严重&&情节特别严重&的规定，这种立法表述本来就很模糊，很可能被司法权滥用，如果因此改变罪的性质，则无疑起不到控制司法裁量权的初衷，&如果二分法是&建立在符合行为构成的确定的基础上&&而不是建立在由法官评价构成行为严重性的基础上&，那么，这个&刑事可罚性的法定明确性&&才能得到保障&{2}173-175。第二，对于分则中明确规定有加重或减轻构成的，即使改变也不会有什么问题，确定罪行分等的目的并不是为了形式上的分类而分类，而是根据其独立的行为构成，适用不同的实体和程序性规定及相应的制度安排，因此，既然其有独立的行为构成那么根据其独立的构成归入不同的罪的等级之内就可以了，德国学者罗克辛指出：&那个经常有争议的问题，即对于比较严重或者比较轻微的案件，应当是作为基本行为构成的变化还是应当作为独立的犯罪来判断，在这里，对于是否存在重罪轻罪的决定是完全没有关系的。&{2}175事实上，我国有学者在论述相关罪名时也是直接适用某某罪的重罪法定刑和某某罪基本罪的法定刑{11} 那么，究竟该如何将罪行等级背后的实质划分依据，即社会危害性大小转化为有期徒刑的等级呢？换言之，有期徒刑的轻重等级划分应如何展开呢？笔者认为社会危害性概念归根结底是一个价值判断，在某个特定的价值群体中，普遍的罪刑均衡理念和罪刑换算模式已经扎根在每一个身处该环境之下的人们心中。因此我们可以通过大量司法判例的分析，观察到轻重罪所对应的有期徒刑等级。这里以1999年北京市朝阳区人院做出的有罪判决为基础进行分析：其中故意伤害致人重伤的56案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,60人，人均刑期62. 5个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期65个月；故意伤害致人死亡或者以特别残忍的手段致人重伤造成严重残疾的22案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,24人，被判处有期徒刑的，人均刑期135. 1个月；抢劫罪基本罪157案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,240人，人均刑期53个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期55. 9个月，加重抢劫罪61案（有期徒刑法定刑幅度十年以上），118人，人均刑期118. 2个月，被判处有期徒刑实刑的，人均刑期123. 2个月；强奸罪37案41人，其中普通强奸罪28人（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下），人均刑期59. 2个月，其中27人被判有期徒刑实刑，人均刑期60. 1个月，加重的强奸13人（有期徒刑法定刑幅度十年以上），均被判处有期徒刑，人均刑期152.3个月；盗窃数额巨大或者有其他严重情节的93案（有期徒刑法定刑幅度三年以上十年以下）,121人，人均刑期54. 1个月，被判处有期徒刑的，人均刑期54. 4个月，盗窃数额特别巨大或有其他特别严重情节的24案（有期徒刑法定刑幅度十年以上）,31人，人均刑期126个月。{12}可见，对于上述传统意义上的重罪，其中等罪量的量刑基准一般均在54.4-65个月之间徘徊（5年左右），其加重构成一般在123. 21-152. 3个月之间徘徊（10年左右），因此，将五年和十年有期徒刑分别作为轻等、中等和重等有期徒刑的分界点是合适的。 笔者赞同五年说而不是三年说的观点，还因为这涉及我国轻刑化的刑事政策。我国的重刑结构使得我们应该设置较高的轻等有期徒刑的上限，以使更多的犯罪归入轻等有期徒刑的范围，适用相应较缓和的轻刑处理措施，从而在一定程度上减小重罪结构的弊害范围。 从我国刑种的配置来看，一般认为，拘役、管制等轻刑种只能衔接轻等有期徒刑，否则就会导致裁量幅度过大，而我国刑法各罪第一档法定刑配置中，拘役、管制与有期徒刑的衔接点不是三年而是五年，这说明立法者认为&轻刑种&的最上限应是五年有期徒刑而非三年有期徒刑。另外，《刑法修正案（八）》中增加的未成年前科消灭制度，亦以五年有期徒刑作为界限，也验证了这一点。 三、行刑模式及标示长短刑期执行效果的机能展开 长短期自由刑的划分是随着19世纪新派理论的兴起而开始的。刑事古典学派认为刑期越长其刑罚力度越大，在贝卡里亚的&罪刑阶梯&中，自由刑占据显赫的位置，但&刑之阶梯&究竟如何衔接&罪之阶梯&，贝卡里亚却并未给出答案，只是期望&对于明智的立法者来说，只要标出这一尺度的基本点，不打乱其次序，不使最高一级的犯罪受到最低一级的刑罚，就足够了。&{13}但菲利则怀疑这种&基本点&的存在，强烈质疑惩罚能够对应于犯罪，他说：&如果我们同意弑父罪是最严重的犯罪，我们就可以明确地判定最重的刑罚，如死刑或无期徒刑，然后始可确定一个较轻的犯罪的标准与相应的刑罚。但是，问题在于构成此结构的第一块基石而不在筑于其上的台阶。哪种刑罚是适合于弑父罪的最重刑罚呢？无论是科学、立法，还是道德观念都不能提出一个绝对的标准。有人说：最重的刑罚是死刑；另一些人则说：不，应该是无期徒刑；还有人说：不是死刑，也不是无期徒刑，是有期徒刑。如果有期徒刑是最高刑，那么监禁的期限应该是多少呢&30年、25年，还是10年？&由此，菲利认为惩罚的规定是&最野蛮的&，&人类文明的逐渐进步将导致与此相反的只有矫正而没有惩罚的观念。&{14}这样，新派认为刑罚的力度概念是不存在的，应该被矫正效果所取代。那么，多长期限的自由刑具备或不具备矫正效果，就是需要讨论的了。 关于行刑阶段的短期自由刑到底如何界定，我国刑法学界有以下观点：1．六月说。通说认为我国的短期自由刑就是指拘役刑。{10}496； 2．三年说。该说从我国的立法实践入手，认为我国刑法分则与有期徒刑有关的法定刑有701个，占法定刑幅度总数的49.5％，所以&3年说更符合我国刑法个罪的司法实际。&{15} 3．六年说。有学者在探讨不同服刑期限的罪犯心理特征时指出&短刑期罪犯，一般指的是六年刑期以内的罪犯。&{16}163另外，还有五年说和十年说。{17}笔者认为，除了六月说，其他各说都已超出拘役刑刑期，进入有期徒刑的范围，因此，与其说是关于短期自由刑之&短期&的讨论，还不如直接说是关于短期有期徒刑如何划分更为准确。笔者认为，说拘役刑属于短期自由刑自然没有问题，但是说短期自由刑就是指拘役刑则缺乏立法和理论根据。拘役刑所具有的弊端，一年有期徒刑甚至更长期的自由刑也同样可能存在。关于三年说、五年说和十年说的观点，笔者认为，是将刑罚执行阶段所讨论的长短期有期徒刑混作立法阶段的轻重有期徒刑分等。短期自由刑本是探讨刑期较短的自由刑执行中对犯罪人的改造效果的问题，却以立法上法定刑配置为界定根据，明显不是一个层面的问题。关于六年说，笔者认为，虽然从改造心理学角度，可能存在被判处六年或以下罪犯消极对待改造的情况，但是提出以六年作为短期有期徒刑的界限的说法并没有充分根据，事实上，该论者也并未指明理由。 笔者认为，应以一年有期徒刑作为划分短期有期徒刑的基点。第一，这是贯彻教育刑的结果。20世纪上半叶西方教育刑论兴盛，许多教育刑论者认为：&在行刑教育中，把坏人改造教育成为改恶从善的新人是最高的人道主义，是好中最好的社会政策，是一种有效的、彻底的保卫社会的方法。&{18}基于此，有西方学者指出：&什么样的自由刑应为短期并不明确。但是我认为3个月或者6个月是太低了，从教育的立场上看，9个月及10个月也太短了，我想提出上限为1年的方案。&{19}&在欧洲犯罪问题委员会的报告中也曾指出，作为社会内处遇进行保护观察时，6个月不够充分，应以一年以下为&短期&&{20} 我国自1952年第一次劳改工作会议至今，每一次会议都强调要对罪犯进行教育改造，我国监狱法也将教育性作为其原则之一，包括思想教育、文化教育和技术教育。对于思想教育来说，刑期过短并不能起实际作用，实际上，罪犯在初人监两个月左右，对周围的一切都很陌生，戒备心理严重，行为拘谨，不敢表达自己真实心理，对干部唯唯喏喏、毕恭毕敬，甚至对犯人组长以及其他老犯人也是言听计从，不讲条件。{16}163并不能有效地进行思想改造，因此如果考虑到初入监2个月甚至更长时间属于&监禁适应&期的话，那么6个月作为短期自由刑的界限就不合适了，在目前重劳动、惩罚，轻教育、改造的实际下，更是至少需要1年时间才能较好地发挥监禁的思想教育改造功能。就技术教育来说，在我国开展较多的如家电维修、裁缝烹饪、理发、家禽养殖、汽车修理、果树栽培、木工家具、基础电脑等，在目前监狱劳动占据罪犯大部分时间的情况下，其学习周期至少需要1年时间，否则并不能使学习者牢固掌握，等于没学。就文化教育而言，1年时间也是目前电大、夜大等社会性文化教育结业的最短期限。因此，从改造犯罪人的角度说，1年有期徒刑是最起码的期限，将低于1年有期徒刑的监禁作为短期有期徒刑，进而考虑其改革方式，是较为合适的。 对于何谓&长期自由刑&的&长期&，也有不同的基准。苏联刑法学家沙尔戈罗茨基教授认为，一般预防对于剥夺自由的刑期，具有决定性意义。因此，出于对一般预防的让步，应把剥夺自由的最高期限限为十五年。但也有学者认为，为了保障利用劳动改造感化的全部手段，十五年的剥夺自由已经够长的了。如果在这么长的期限内都未能把被判刑人改造教育好，那么，用更长的时间同样未必能解决这个问题。最后折中的结果是苏联刑法把五年至十年的剥夺自由刑列为长刑，十年至十五年的剥夺自由作为例外的特别长刑。{21}可见，如果侧重一般预防，长期有期徒刑的刑期就较长，而侧重于特别预防的话，刑期就较短。 实际上，刑期长到一定值时，就会超过正常人的心理和生理承受力，导致受刑人身体和精神的崩溃，使得自由刑改造的边际效力陡然下降，不但使刑罚失效且失之人道。科学证明，长期监禁经常导致犯人自我防护能力减弱，对周围东西缺乏兴趣，表现为灰头丧气、焦虑内向、神经过敏、易于激动、感情冷漠，并且越来越服从程序而失去独立性。德国学者李普曼因此认为，经过20年监禁后，犯罪人通常十分忧郁地进入人格破坏的第三阶段，表现为情欲严重衰退，使之既无气力，又无感情，成为机械人，以至成为废人。{22} 综上，笔者同意张明楷教授的以下观点：&15年左右的关押，已经属于相当严厉的惩罚，足以预防犯罪；更长时间的关押基本上属于残酷的、不人道的刑罚，且不是保护法益与预防犯罪所必需的刑罚&；&我国在限制与废止死刑的过程中，不必设置终身刑，也不必提高有期徒刑的最高期限。应维持我国现行刑法关于有期徒刑与无期徒刑的规定，与此同时，司法机关与行刑机关应当合理地运用、妥当地执行死缓制度与无期徒刑。&{23}笔者认为，此次刑法修正案提高数罪并罚的有期徒刑期限，从矫正的角度看，其实际改造效果如何，还有待实践检验。 【参考文献】 {1}邱兴隆．刑罚的哲理与法理[M]．北京：出版社，. {2}[德]罗克辛．德国刑法学总论：第1卷[M]．王世洲，译．北京：法律出版社，2005. {3}[日]大塚仁．刑法概说：总论[M]．冯军，译．北京：中国人民大学出版社，2003. {4}[日]大谷实．刑法总论[M].黎宏，译．北京：法律出版社，2003. {5}[法]斯特法尼．法国刑法总论精义[M]．罗结珍，译．北京：中国政法大学出社，. {6}刘守芬，方泉．罪刑均衡的立法实现[1]．法学评论，- 87. {7}[意]帕多瓦尼．意大利刑法学原理[M]．陈忠林，译．北京：中国人民大学出版社，2004:71. {8}邢志人．犯罪预备研究[M]．北京：中国检察出版社，. {9}郑伟．重罪轻罪研究[M]．北京：中国政法大学出版社，1998: 62页以后． {10}陈兴良．刑法哲学[M]．北京：中国政法大学出版社，. {11}黄开诚．我国刑法中轻罪与重罪若干问题研究[.J]．现代法学，-106. {12}阮齐林．中国刑法上的量刑制度与实务[M]．北京：法律出版社，. 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