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其他规范性文件准许进入市场的游戏机不应认定具有赌博功能
刘立军&王春华
《娱乐场所管理条例》第四十四条规定，公安机关有权对“设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的”娱乐场所进行处罚，在没有上位法规定哪些游戏机具有赌博功能的情况下，《文化部文化市场司第二批游戏游艺机市场准入机型机种指导目录》（以下简称《指导目录》）规定准予入进入市场的游戏机不认应当具有赌博功能。
【案情简介】
日14时许，齐齐哈尔市公安局富拉尔基分局（以下简称富区公安分局）电力派出所工作人员到栾某某经营的酷玩地带电玩城检查，认为该电玩城设置的“海洋之星Ⅱ”（4人玩一台、6人玩一台）、“亲子乐2代”（丛林运动会二台）电子游戏机涉嫌具有赌博功能，当场予以扣押。日，富区公安分局治安大队根据《娱乐场所管理条例》和文化部《关于电子游戏经营场所专项治理工作有关问题的通知》等规定认定被扣两款游戏机具有赌博功能，并作出（富）公治认字[2012]第002号《具有赌博功能的电子游戏设施设备认定意见书》。日，富区公安分局作出行政处罚决定，对酷玩地带电玩城行政罚款5万元，收缴“海洋之星Ⅱ”、“亲子乐2代”（丛林运动会）电子游戏机主板。
齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院一审审理认为，富区公安分局对违反娱乐场所管理规定的案件具有行政处罚的职权。《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》规定：“游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备”。《文化部关于改进和完善〈游戏游艺市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》（文市函[号），第一条第四款规定：“产品不得具有押分、退币、退钢珠等赌博功能”。海洋之星Ⅱ、亲子乐2代（丛林运动会）设有退彩票功能，彩票可以换取游戏币即具有间接退币功能，富区公安分局认定栾某某的两款游戏机具有赌博功能事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律正确，应予维持。
一审判后，栾某某不服一审判决，向齐齐哈尔市中级人民法院提起上诉。
齐齐哈尔市中级人民法院经审理认为，本案争议焦点是涉案两款游戏机是否具有赌博功能。《娱乐场所管理条例》第四十四条第一项规定，公安机关有权对“设置具有赌博功能的电子游戏机机型、机种、电路板等游戏设施设备的”娱乐场所进行处罚，但对何为具有赌博功能没有明确规定。《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》以及《文化部关于改进和完善〈游戏机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》对赌博功能界定为具有退分、退币等功能。本案涉案的两款游戏机具有退彩票功能，均不具有退分、退币功能，富区公安分局认定酷玩地带涉案两款游戏机具有赌博功能是错误的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第2目、第六十一条第（二）项的规定撤销一审判决，撤销富区公安分局行政处罚决定。
一、背景介绍
由于我国行政管理活动范围大、纷繁复杂，法律、行政法规不可能面面俱到，行政管理活动完全依靠法律规范来调整是很不现实的，因此，各级行政机关依照法律授权或者依职权制定、发布具有普遍约束力的决定、命令及行政措施，也即规范性文件，作为行政管理的依据。规范性文件虽然不是我们通常意义上的&“法”，其效力虽然比行政法规、规章低，但它与法律、行政法规一样属于抽象行政行为，具有抽象行政行为的规范性和强制性，规范性文件一旦实施，在法律、行政法规等未作出具体规定时，在其效力所及范围内制定规范的行政机关工作人员及相对人都应遵守和服从。
《娱乐场所管理条例》作为国务院颁发的行政法规，规定公安机关有权对设置具有赌博功能游戏机的娱乐场所进行处罚，但对何为具有赌博功能没有规定。娱乐场所设置的游戏机机型机种丰富多样，公安机关在实际工作中对游戏机是否具有赌博功能的认定没有明确的法律依据，在执法过程中缺乏可操作性。
二、确定裁判要旨的理由
本案的争议焦点《指导目录》规定准许进行市场的游戏机是否应认定具有赌博功能。
合议庭有两种意见，一种意见认为，《指导目录》规定准许进行市场的游戏机应当认定具有赌博功能。首先，《娱乐场所管理条例》赋予公安机关对设置具有赌博功能的游戏机进行处罚的权利，《娱乐场所管理条例》虽然没有规定哪些功能属于具有赌博功能，但《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》第三条、《文化部关于改进和完善〈游戏游艺机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》第一条第（四）款规定，游艺娱乐场所一律禁止设置具有押分退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施、设备。酷玩地带电玩城设置的“海洋之星Ⅱ”、“亲子乐2代”（丛林运动会）均可退出彩票，退出的彩票可以换取游戏币，应视为具有间接退币功能，具有退币功能的游戏机应认定为具有赌博功能。其次，《指导目录》是文化部文化市场司制定的其他规范性文件，效力较低。第三，《指导目录》是授益性规范性文件，在应用上应当遵循从严原则，否则将会导致公权力的滥用。如果《指导目录》中的游戏机无限制地进入市场，不便于公安机关对娱乐场所管理。
第二种意见认为，《指导目录》规定准入进行市场的游戏机不应当认定具有赌博功能。理由如下：首先，行政机关执法时，必须有明确的法律依据，在法律没有明确规定时，不与上位法冲突的情况下，可以通过规范性文件形成一定的规则，规范性文件对于相应的行政机关应当具有约束力，作为行政机关的执行依据。其次，《娱乐场所管理条例》第四十四条规定，是为对娱乐场所进行监督管理，公安机关可以对设置具有赌博功能的游戏机机型机种进行处罚，虽然该规定没有明确哪些游戏机机型机种属于具有赌博功能，但对进行处罚的对象有非常明确的规定，就是游戏机具有“赌博功能”。《文化部、公安部、国家工商行政管理总局关于进一步加强游艺娱乐场所管理的通知》第三条、《文化部关于改进和完善〈游戏游艺机市场准入机型机种指导目录〉使用管理工作的通知》第一条第（四）款对具有赌博功能进行了界定，即具有退分、退币功能的游戏机机型、机种，视为具有赌博功能，并未将具有退彩票功能的游戏机列入禁用机型。第三，《指导目录》的颁发是为加强对游戏机在生产、进口和经营环节上的内容监管，指导游艺娱乐场所和经营单位使用内容合法的游戏游艺产品。其准许进入市场的游戏机型、机种并不具有其上位法禁止进入市场的功能。第四，《指导目录》颁发后，游艺娱乐场所在购入游戏机时，是根据对《指导目录》的信赖购入游戏机，并投入大量的资金，产生信赖利益，对于娱乐场所的信赖利益，应予保护。
合议庭采纳了第二种意见，理由如下：本案原审被告作出行政处罚依据的是《娱乐场所管理条例》第四十四条的规定，因对于何为具有赌博功能的机型、机种该条例未规定，《指导目录》作为规范性文件以列举排除的方式对具有赌博功能的机型、机种进行规定，本案涉案机型、机种属于《指导目录》中明确规定的可以准入市场的机型、机种。《指导目录》效力层次上虽然较低，但公布以后应当保持其稳定性和权威性，既对行政相对人具有强制力，也对行政机关也应具有约束力，行政机关不得随意变更和撤销，不得随意拒绝适用。二审法院通过对《指导目录》审查，认为《指导目录》内容不与《娱乐场所管理条例》相抵触；制定《指导目录》的行政机关的主体资格符合法律规定，其内容未超越其职权，《指导目录》是合法有效的规范性文件，行政机关不应拒绝适用。
三、运用裁判要旨需要注意的问题
1.本案的《指导目录》不能作为行政审判的审判依据。根据《行政诉讼法》第52、53条的规定，行政诉讼审判依据法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例，参照规章。《指导目录》在效力上属于其他规范性文件，在特定的行政系统具有法律上的约束力，但对于法院不具有法律规范意义上的约束力，其约束力是有限的，在审判中不能引用。
2.法院在适用《指导目录》对具体行政行为进行审查时，在没有上位法时，应对其合法性和合理性进行审查。在有上位法规定时，应审查其与上位法是否冲突，然后作出其是否合法的判断。
3.《指导目录》以列举的方式非常明确地规定了可以进入市场的游戏机机型、机种，实践中，对娱乐场所设置的游戏机的机型、机种应严格限制。首先，娱乐场所所设置的游戏机机型、机种应完全符合《指导目录》；其次，生产厂家厂名应与《指导目录》相符；第三，游戏机应未经改装。
作者单位：齐市中级人民法院
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